BGH: Händler für Staubsauger darf nicht die Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ benutzen

veröffentlicht am 6. August 2021
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BGH, Urteil vom 28.06.2018, Az. I ZR 236/16
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, § 21 Abs. 4 MarkenG, § 23 BGB, § 24 BGB, § 242 BGB

Die Zusammenfassung dieser Entscheidung finden Sie hier (BGH: Händler für Staubsauger darf nicht die Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ nutzen). Zum Volltext der Entscheidung unten:


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Bundesgerichtshof

Urteil

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.06.2018 durch … für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30.09.2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin produziert und vertreibt Staubsauger und hierfür bestimmte Er-satzteile und Zubehör. Sie ist vom jeweiligen Markeninhaber zur Geltendmachung der Rechte aus der am 2. Juli 1981 eingetragenen deutschen Wort-Bild-Marke DE 1019711 sowie aus der am 3. November 2005 eingetragenen deutschen Wortmarke DE 30551677 „Kobold“ und der IR-Wortmarke 860292 „TIGER“ mit Priorität vom 1. April 2005 im eigenen Namen und für eigene Rechnung ermächtigt. Sämtliche Marken gewähren unter anderem Schutz für Staubsauger und deren Zubehör.

Der Beklagte ist seit August 2006 Inhaber der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“, die seit Januar 2007 mit seiner Homepage verknüpft ist. Unter diesem Internetauftritt betreibt der Beklagte einen Onlineshop für gebrauchte Vorwerk-Staubsauger, unter anderem der Modelle Kobold VK 120 und VK 121, sowie Ersatz-teile und Zubehör für Vorwerkprodukte, auch solche von Drittherstellern.

Die Klägerin sieht die Verwendung der Zeichen „Vorwerk“, „Kobold“ und „Ti-ger“ durch den Beklagten als markenverletzend an und hat ihn vorgerichtlich erfolg-los abgemahnt.

Sie hat die Verwendung der Marken auf folgenden Seiten des Internetauftritts des Beklagten beanstandet.
Anlage K 7
Anlage K 8
Anlage K 9

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

I. den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1. unter der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ einen Onlineshop für Staubsauger und Staubsaugerzubehör zu betreiben;
2. das Zeichen „Vorwerk“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staub-saugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7 und K 12 geschieht;
3. das Zeichen „Kobold“ zur Kennzeichnung von Staubsaugern zu benutzen, wenn solche Geräte durch den Austausch von Ersatz- und Verschleißteilen, die nicht von Vorwerk stammen, verändert worden sind, wenn dies wie in den An-lagen K 10 und K 11 geschieht;
4. für Vorwerk Staubsauger der Modelle VK 120 sowie VK 121 zu werben, ohne einen Hinweis auf das Produktionsdatum durch Angabe des Produktjahres und der Produktionswoche solcher Geräte zu geben, wenn dies wie in den Anlagen K 10 und K 11 geschieht;
5. das Zeichen „Kobold“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staubsaugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7, K 8 und K 9 geschieht;
6. das Zeichen „Tiger“ zur Kennzeichnung von Staubsaugerersatzteilen, Staub-saugerzubehör und Staubsaugerfiltertüten, bei denen es sich nicht um Original Vorwerk Produkte handelt, zu benutzen, wenn dies wie in den Anlagen K 7, K 8 und K 9 geschieht;
7. unter Verwendung des Zeichens „Vorwerk“ als „Adword“ Anzeigen zu schalten oder schalten zu lassen, wenn diese wie nachfolgend wiedergegeben gestaltet sind:

II. den Beklagten zu verurteilen, Abmahnkosten in Höhe von 2.657 € nebst Zinsen zu zahlen;

III. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu er-setzen, der ihr durch die unter Ziffer I beschriebenen Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;

IV. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin eine – im Klageantrag näher spezifizier-te Auskunft zu erteilen.

Das Landgericht hat den Beklagten gemäß den Unterlassungsanträgen I 1, 5 und 6 (letztere jeweils bezogen auf die Anlage K 9) und 7 sowie nach den Annexanträgen und zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.152,70 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung nach dem Klageantrag I 1 lautet
unter der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ einen Online-Shop für Staubsauger und Staubsaugerzubehör zu betreiben, soweit dort nicht ausschließlich Staubsauger von Drittherstellern und Zubehör für solche Staubsauger angeboten werden.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Unter-lassungsanträgen I 5 und 6 uneingeschränkt stattgegeben und der Klägerin Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 1.613,78 € zugesprochen. Nach dem Inhalt der Urteilsgründe hat das Berufungsgericht auch dem mit der Anschlussberufung weiterver-folgten Klageantrag I 2 stattgeben wollen, soweit er auf die Anlage K 7 bezogen war; dies findet im Tenor allerdings keinen Ausdruck.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsanträge I 1, 2, 5, 6 und 7 sowie die hierauf bezogenen Annexanträge als begründet angesehen und hierzu ausge-führt:

Gegen die Benutzung des Zeichens „Vorwerk“ in der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ stehe der Klägerin ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu (Antrag I 1). Der Beklagte sei nicht nach § 23 Nr. 3 MarkenG zur Benut-zung berechtigt. Auf eine Gestattung durch die Klägerin oder eine Verwirkung des Anspruchs könne er sich nicht berufen. Der Antrag I 2 sei hinsichtlich der Anlage K 7 gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet. Eine Rechtfertigung aus § 23 Mar-kenG scheide ebenso aus wie eine Erschöpfung nach § 24 MarkenG. Auch hier sei keine Verwirkung eingetreten. Die Ansprüche der Klägerin nach den Anträgen I 5 und 6 bestünden gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Voraussetzungen des § 23 MarkenG und des § 24 MarkenG lägen auch insoweit nicht vor. Der Anspruch hin-sichtlich des Antrags I 7 folge aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG. Es lägen we-der eine Gestattung noch die Voraussetzungen des § 23 MarkenG oder des § 24 MarkenG vor.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Mit der vom Be-rufungsgericht gegebenen Begründung können die geltend gemachten Unterlas-sungsansprüche nicht zuerkannt werden. Damit hat auch die Verurteilung des Be-klagten zur Erstattung von Abmahnkosten, die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunftserteilung keinen Bestand.

1. Der mit dem Klageantrag I 1 geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung des Betriebs eines Online-Shops für Staubsauger und -zubehör unter dem Domain-namen „keine-vorwerk-vertretung.de“ kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht zugesprochen werden.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegenüber dem Beklagten wegen der Benutzung des Zeichens „Vorwerk“ in der Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu. Die Klagemarke sei bekannt. Die Benutzung des Domainnamens erfolge markenmäßig, weil es sich nicht um eine rein adressmäßige Verwendung handele. Der Verkehr stel-le eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Domain und der Klagemarke her. Eine nicht herkunftshinweisende Verwendung zum Zwecke der Abgrenzung von der Klägerin käme allenfalls in Betracht, wenn der Beklagte ausschließlich Produkte von Drittherstellern vertriebe; diese Konstellation erfasse der modifizierte Klageantrag jedoch nicht mehr. Der Beklagte sei nicht nach § 23 Nr. 3 MarkenG zur Benutzung berechtigt. Die Benutzung verstoße gegen die guten Sitten, weil die Verwendung als Domain über die notwendige Leistungsbestimmung hinausgehe. Es sei ausreichend, auf der Internetseite selbst einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Vorliegend profitiere der Beklagte von der Werbewirkung der Klagemarke. Auf eine Gestattung durch die Klägerin könne sich der Beklagte nicht berufen. Verwirkung sei nicht eingetreten, weil der Beklagte aufgrund jahrelanger Auseinandersetzungen mit der Kläge-rin nicht redlich gehandelt habe. Der Beklagte habe auch keinen wertvollen Besitz-stand erworben. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

b) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zei-chen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne recht-fertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt. Die Regelung setzt – ebenso wie die weiteren Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG – die Markenrechtsrichtli-nie (Art. 5 Abs. 2 Richtlinie 2008/95/EG [MarkenRL aF]) um und ist daher richtlinien-konform auszulegen (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 – I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 [juris Rn. 28] = WRP 2002, 330 – Fabergé). Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist bei Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistun-gen entsprechend anwendbar (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL aF EuGH, Urteil vom 9. Januar 2003 C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240 Rn. 30 Davidoff/Gofkid; BGH, Urteil vom 23. September 2015 – I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 76 = WRP 2015, 1487 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Die Bestimmung des Art. 10 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie (EU) 2015/2436 (MarkenRL nF) sieht Be-kanntheitsschutz ausdrücklich unabhängig davon vor, ob die Benutzung des Zei-chens für identische, ähnliche oder unähnliche Waren oder Dienstleistungen erfolgt.

c) Die Revision wendet sich nicht gegen die Einordnung der streitgegenständ-lichen Marke als „bekannt“; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

d) Ohne Erfolg greift die Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts an, der zufolge in der Verwendung des Domainnamens „keine-vorwerk-vertretung.de“ eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG liegt.

aa) Die rechtsverletzende Benutzung eines mit der bekannten Marke identi-schen oder ihr ähnlichen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert keine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. Ausreichend ist, dass die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander ver-knüpfen (vgl. EuGH, Urteil vom 10. April 2008 – C-102/07, Slg. 2008, I-2439 = GRUR 2008, 503 Rn. 41 – adidas/Marca; BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 – I ZR 159/02, GRUR 2005, 583, 584 [juris Rn. 15] = WRP 2005, 896 – Lila-Postkarte; Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 54 TÜV II). Die im Wesentli-chen dem Tatrichter obliegende Beurteilung der Frage, ob eine gedankliche Ver-knüpfung gegeben ist (vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 55 TÜV II), hat unter Be-rücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu erfolgen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der frag-lichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grads ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (vgl. EuGH, GRUR 2008, 503 Rn. 41 – adidas/Marca; EuGH, Urteil vom 24. März 2011 C-552/09, Slg. 2011, I-2063 = GRUR Int. 2011, 500 Rn. 56 – TiMi KINDER-JOGHURT/KINDER). Bei fehlender Zeichenähnlichkeit kommt ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 597 [juris Rn. 53] = WRP 2004, 909 – Ferrari-Pferd; Urteil vom 2. April 2009 – I ZR 78/06, GRUR 2009, 672 Rn. 49 = WRP 2009, 824 OSTSEE-POST; Urteil vom 23. September 2015 – I ZR 105/14, BGHZ 207, 71 Rn. 32 – Goldbären).

bb) Auf dieser Grundlage ist die Annahme, die angesprochenen Verkehrskrei-se stellten zwischen dem beanstandeten Domainnamen „keine-vorwerk-vertretung.de“ und der Wort-Bild-Marke DE 1019711 „VORWERK“ eine gedankliche Verknüpfung her, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts liegt eine Verwendung des identischen Wortbestandteils „Vorwerk“ sowie Warenidentität vor, weil der Beklagte das Zeichen im Zusammen-hang mit dem Vertrieb der von ihm angebotenen Zubehörprodukte zu den Produkten der Klägerin nutzt. Die beschreibenden Zusätze „keine … Vertretung“ ändern nichts daran, dass der Verkehr allein wegen des Wortbestandteils „Vorwerk“ eine für § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausreichende gedankliche Verknüpfung zu diesen Produkten herstellt.

cc) Anders als die Revision meint, steht die im Domainnamen „keine-vorwerk-vertretung.de“ zum Ausdruck kommende inhaltliche Abgrenzung zum Markeninhaber der Annahme einer gedanklichen Verbindung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht entgegen. Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, kann der angesprochene Verkehr diesem Domainnamen allenfalls entnehmen, dass der Beklagte nicht der Vertriebsstruktur der Klägerin angehört. Der Inhalt der Domainbe-zeichnung sagt jedoch nicht aus, dass unter der Domain keine Originalwaren der Klägerin angeboten werden. Die vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich unbe-denklicher Weise gesehene Möglichkeit, der Verkehr nehme an, unter der Domain-bezeichnung angebotene Produkte seien von einem freien Händler angebotene Ori-ginalprodukte der Klägerin, reicht für die Annahme einer gedanklichen Verbindung aus.

e) Das Berufungsgericht hat jedoch die weiteren Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht vollständig rechtsfehlerfrei bejaht.

aa) Die Frage, ob durch die Benutzung des angegriffenen Zeichens die Unter-scheidungskraft einer Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt wird, ist anhand einer umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände zu beurteilen, zu denen das Ausmaß der Bekanntheit und der Grad der Unterscheidungskraft der Marke, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen sowie die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ih-rer Nähe gehören (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – C 487/07, Slg. 2009, I5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 44 – L’Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 I ZR 49/12, GRUR 2014, 378 Rn. 33 = WRP 2014, 445 – OTTO CAP). In die Abwä-gung ist der Freistellungstatbestand des § 23 Nr. 3 MarkenG einzustellen, dem grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung gegenüber dem Schutz bekannter Marken zukommt. Die Wertungen des § 23 MarkenG – insbesondere die Frage, ob die Benutzung der Marke gegen die guten Sitten verstößt – kommen im Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bei der Prüfung zum Tragen, ob Unterscheidungs-kraft oder Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in un-lauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. No-vember 2001 I ZR 138/99, BGHZ 149, 191, 203 [juris Rn. 45] – shell; Urteil vom 30. April 2009 – I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 37 – DAX). Auch die Beurteilungs-maßstäbe einer Interessenabwägung nach § 24 Abs. 2 MarkenG sind in die Prüfung der Unlauterkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG einzubeziehen. Liegt ein Fall der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG vor, stehen dem Markeninhaber marken-rechtliche Ansprüche gegen die Benutzung seiner Marke nur zu, wenn er sich auf berechtigte Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG berufen kann (vgl. BGH, Ur-teil vom 3. November 2005 I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Rn. 26 = WRP 2006, 470 Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem).

bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Vorausset-zungen des § 23 Nr. 3 MarkenG nicht vorliegen, so dass die dieser Schutzschranke zugrunde liegenden Wertungen die Annahme der Unlauterkeit nicht hindern.

(1) Nach § 23 Nr. 3 MarkenG, der Art. 6 Abs. 1 Buchst. c MarkenRL aF um-setzt, hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesonde-re als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung zu benutzen, soweit die Be-nutzung dafür notwendig ist und nicht gegen die guten Sitten verstößt.

Die Benutzung einer Marke ist notwendig, wenn die Information über den Zweck der Ware oder Dienstleistung anders nicht sinnvoll übermittelt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Februar 1999 – C-63/97, Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438 Rn. 60 – BMW/Deenik). Die Markennutzung muss praktisch das einzige Mittel darstellen, um der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Informati-on über die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung zu liefern (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2005 C228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 35 – Gillet-te). Es muss ausgeschlossen sein, dass diese Information auch auf andere Art und Weise, wie etwa durch Angabe technischer Standards oder Normen, bewerkstelligt werden kann (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 438 Rn. 60 – BMW/Deenik; BGH, Urteil vom 14. April 2011 I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rn. 20 = WRP 2011, 1602 GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).
Auch eine zur Bestimmung der Leistung notwendige Zeichenverwendung darf nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Das Tatbestandsmerkmal der guten Sitten entspricht inhaltlich dem in Art. 6 Abs. 1 MarkenRL aF verwendeten Begriff der an-ständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Danach darf der Dritte den be-rechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderhandeln (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 438 Rn. 61 – BMW/Deenik; EuGH, Urteil vom 11. Sep-tember 2007 C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 33 und 35 – Céline; Urteil vom 8. Juli 2010, Slg. 2010, I6963 = GRUR 2010, 841 Rn. 67 Portakabin/Primakabin; BGHZ 181, 77 Rn. 29 – DAX). Derjenige, der sich auf die privilegierte Benutzung beruft, muss alles getan haben, um eine Beeinträchtigung der Interessen des Markeninhabers nach Möglichkeit zu vermeiden. Hierfür ist eine Gesamtwürdi-gung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (vgl. BGH, GRUR 2011, 1135 Rn. 23 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).

Der Dritte handelt den berechtigten Interessen des Markeninhabers in unlaute-rer Weise zuwider, wenn er die Wertschätzung der bekannten Marke in unlauterer Weise ausnutzt (vgl. EuGH, GRUR 2005, 509 Rn. 41 und 43 – Gillette; BGHZ 181, 77 Rn. 32 DAX). Davon ist auszugehen, wenn ein Dritter durch Verwendung eines Zei-chens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung der bekannten Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen zu profitieren oder auf andere Weise an der Aufmerksamkeit teilzu-haben, die mit der Verwendung eines der bekannten Marke ähnlichen Zeichens ver-bunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 49 – L’Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2011, 1135 Rn. 23 GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE; BGH, Urteil vom 11. April 2013 I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 54 = WRP 2013, 1601 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BGH, GRUR 2014, 378 Rn. 33 OTTO CAP). Die fremde Marke darf nicht für Werbezwecke eingesetzt werden, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgehen. Hält sich die Be-nutzung dagegen in den Grenzen der notwendigen Leistungsbestimmung, muss der Markeninhaber die Möglichkeit hinnehmen, dass der Dritte vom Prestige der bekann-ten Marke profitiert (vgl. BGHZ 181, 77 Rn. 34 – DAX; GRUR 2011, 1135 Rn. 24 GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).

(2) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an-genommen, dass die Verwendung der Marke in der angegriffenen Domainbezeich-nung nicht nach § 23 Nr. 3 MarkenG gestattet ist, weil sie gegen die guten Sitten verstößt.

Die Revision beanstandet ohne Erfolg den vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Maßstab. Soweit das Berufungsgericht davon spricht, im Rahmen des § 23 Nr. 3 MarkenG sei der Händler auf das unbedingt notwendige Minimum an Markenverwendung beschränkt, lassen seine weiteren Ausführungen erkennen, dass es vom zutreffenden, vorstehend ausgeführten rechtlichen Maßstab ausgegangen ist.

Der Beklagte setzt den streitgegenständlichen Domainnamen nach den revisi-onsrechtlich keinen Bedenken unterliegenden Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bewerbung seines mit dem Angebot der Klägerin konkurrierenden Produktange-bots ein. Unter Bezugnahme auf Feststellungen des Landgerichts hat das Beru-fungsgericht weiter in rechtlich beanstandungsfreier Weise zugrunde gelegt, dass die Verwendung der Marke der Klägerin in der Domainbezeichnung des Beklagten dem Zweck dient, potentielle Kunden der Klägerin auf das eigene Warenangebot auf-merksam zu machen und sie beispielsweise vom Online-Shop der Klägerin abzulei-ten. Die Verwendung der Marke als Domainname enthält daher nicht nur einen bloßen Hinweis auf die Verwendbarkeit der eigenen Produkte für Waren der Klägerin, sondern hat eine Werbewirkung, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgeht und daher mit den guten Sitten nicht vereinbar ist. Dem Beklagten stehen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts schonendere Möglichkeiten zur Verfügung, um auf den Vertrieb seiner mit Produkten der Klägerin kompatiblen Waren hinzuweisen. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein solcher Hinweis könne im Text der Internetseite des Be-klagten erfolgen, ist nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt entgegen der Auffassung der Revision auch für das Bedürfnis des Beklagten, auf das Fehlen einer Handelsbe-ziehung zwischen ihm und der Klägerin hinzuweisen.

cc) Mit Erfolg rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung den Tatbestand der Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG außer Betracht gelassen hat.

(1) Nach § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirt-schaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Erschöpfung tritt vorbehaltlich des § 24 Abs. 2 MarkenG hinsichtlich aller Handlungen ein, die nach § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG eine Verletzung der Marke darstellen können (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 – I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 20 = WRP 2007, 1095 AIDOL, mwN). Sie erfasst insbesondere das in § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG genann-te Ankündigungsrecht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weitervertrieb durch Dritte grundsätzlich unter ihrer Marke beworben werden können (vgl. zu Art. 7 RL 89/104/EWG EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 77 Portakabin/Primakabin, mwN; BGH, GRUR 2007, 784 Rn. 20 – AIDOL, mwN).

Aus der Beschränkung auf die Benutzung „für Waren“ folgt allerdings, dass die Marke für die Annahme einer Berechtigung auf Grundlage des § 24 MarkenG auch nur „für Waren“ verwendet werden darf (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. § 24 Rn. 66). Erforderlich ist eine konkrete Bezugnahme auf Ori-ginalprodukte. Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktbezogen, sondern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Original-produkte bezieht (BGH, GRUR 2007, 784 Rn. 21 – AIDOL, mwN).

(2) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Domainnamens „keine-vorwerk-vertretung.de“ wegen einer Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin nach § 24 MarkenG ausgeschlossen ist. Auch anhand der von ihm im Zusammenhang mit der Prüfung der rechtsverletzenden Benutzung getroffenen Feststellungen zum mögli-chen Verständnis der Domainbezeichnung lassen sich die Voraussetzungen des § 24 MarkenG nicht abschließend beurteilen. In der Revisionsinstanz ist deshalb zu-gunsten des Beklagten vom Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung auszu-gehen. Danach kann die Zuerkennung eines Anspruchs nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG keinen Bestand haben.

f) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, der Be-klagte könne sich nicht auf eine wirksame Gestattung des Domainnamens durch die Klägerin berufen. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine Gestattung der Mitarbeiterin der Klägerin Frau B. sei nicht erfolgt, wendet sich die Revision nicht. Soweit sie geltend macht, aus der seit 2004 zwischen den Parteien geführten Korrespondenz habe der Beklagte auf die Berechtigung zur Verwendung der Do-mainbezeichnung schließen dürfen, nimmt sie lediglich eine von der tatrichterlichen Beurteilung abweichende Würdigung vor, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen. Das Vorbringen der Revision ist auch inhaltlich nicht überzeugend. An keiner Stelle ging es in der Korrespondenz um eine Domainbezeichnung „keine-vorwerk-vertretung“, son-dern stets nur um einen entsprechenden Zusatz in der Werbung.

g) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung der Verwirkung nach § 21 Abs. 4 MarkenG, § 242 BGB durch das Berufungsgericht.
aa) Für die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Anspruchs nach allge-meinen Grundsätzen (§ 21 Abs. 4 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB) kommt es darauf an, ob durch eine längerdauernde redliche und ungestörte Benutzung eines Kennzeichens ein Zustand geschaffen worden ist, der für den Benutzer einen be-achtlichen Wert hat, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten die-sen Zustand erst ermöglicht hat. Eine feste zeitliche Grenze der Benutzungsdauer besteht nicht. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls, da die einzel-nen Voraussetzungen des Verwirkungseinwands in enger Wechselwirkung zueinan-der stehen (BGH, Urteil vom 23. September 1992 – I ZR 251/90, GRUR 1993, 151, 153 [juris Rn. 49] = WRP 1993, 101 – Universitätsemblem, insoweit nicht in BGHZ 119, 237; Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 188/09, GRUR 2012, 534 Rn. 50 = WRP 2012, 1271 – Landgut Borsig). Eine positive Kenntnis von der Verletzung ist nicht zwingend erforderlich. Den Zeicheninhaber trifft eine Marktbeobachtungspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1965 – Ib ZR 101/63, GRUR 1966, 623, 626 [ju-ris Rn. 29 f.] – Kupferberg; Urteil vom 2. Februar 1989 – I ZR 183/86, GRUR 1989, 449, 452 [juris Rn. 48] = WRP 1989, 717 – Maritim). Kenntnis oder fahrlässige Un-kenntnis des Kennzeicheninhabers von der Verletzung können sich bei der Bestim-mung der für eine Verwirkung angemessenen Zeitdauer der Benutzung zugunsten des Verletzers auswirken (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 21 Rn. 59). Die zwischen den einzelnen Voraussetzungen der Verwirkung beste-hende Wechselwirkung führt dazu, dass an den Umfang und die Bedeutung eines Besitzstands umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je schutzwürdiger das Vertrauen des Verletzers in seine Berechtigung ist (BGH, GRUR 1993, 151, 153 [ju-ris Rn. 49] – Universitätsemblem).

bb) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht den Zeitpunkt der relevanten Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis unzutreffend bestimmt und zudem fehlerhafte Maßstäbe für das Vorliegen eines wertvollen Besitzstandes zugrunde ge-legt hat. Die Rüge bleibt hinsichtlich des Einwands der Verwirkung im Ergebnis des-halb ohne Erfolg, weil das Berufungsgericht zu Recht und selbständig tragend ange-nommen hat, dass es schon an hinreichenden Darlegungen des Beklagten zum Er-werb eines wertvollen Besitzstandes fehlt.

(1) Das Berufungsgericht hat als maßgeblichen Zeitpunkt für die Kenntnis der Klägerin von der Benutzung des Domainnamens den Monat Mai 2009 zugrunde gelegt. Dabei ist es davon ausgegangen, dass eine positive Kenntnis der Klägerin vor Mai 2009 seitens des Beklagten nur vermutet, nicht aber nachgewiesen werden könne. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Für die Frage, wann die für das Zeitmoment maßgebliche Frist zu laufen be-ginnt, ist bei Dauerhandlungen wie der streitgegenständlichen Nutzung eines Do-mainnamens auf den Beginn der erstmaligen Nutzung abzustellen (BGH, Urteil vom 15. August 2013 – I ZR 188/11, BGHZ 198, 159 Rn. 24, 29 – Hard Rock Cafe; Urteil vom 5. November 2015 – I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 50 = WRP 2016, 869 ConText). Diese erfolgte im Streitfall nach den Feststellungen des Berufungsge-richts im Januar 2007. Soweit sich der Markeninhaber auf das Fehlen positiver Kenntnis beruft, ist auch zu prüfen, ob er sich jedenfalls in fahrlässiger Unkenntnis befand und aus Sicht des Beklagten die Annahme gerechtfertigt war, der Markenin-haber dulde die konkrete Zeichennutzung (vgl. BGH, GRUR 2016, 705 Rn. 52 ConText). Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

(2) Das Berufungsgericht hat weiter zu Unrecht angenommen, der Beklagte habe keinen durch eigenständige Anstrengungen erworbenen Besitzstand dargelegt, da die Bekanntheit seines Domainnamens allein auf der Bekanntheit des Zeichens „Vorwerk“ beruhe. Das Vorliegen eines schutzwürdigen Besitzstands ist nach seiner objektiven Bedeutung für den Verletzer zu bestimmen. Auch die durch die rechtsver-letzende Benutzung gewonnene Bekanntheit eines Zeichens kann einen Besitzstand von beachtlichem Wert darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1989 I ZR 191/87, GRUR 1992, 329, 333 [juris Rn. 83] = WRP 1990, 613 – AjS Schriften-reihe; Urteil vom 7. Juni 1990 – I ZR 298/88, GRUR 1990, 1042, 1046 [juris Rn. 42] = WRP 1991, 83 – Datacolor, mwN).

(3) Das Berufungsgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch der Klägerin nicht verwirkt ist, weil es an Darlegungen des Beklagten zum schutzwürdigen Besitzstand gänzlich fehlt.

Die Annahme eines schutzwürdigen Besitzstandes setzt substantiierte Darle-gungen zum Grad der Bekanntheit, zu dem unter Verwendung des beanstandeten Zeichens erzielten Umsatz sowie gegebenenfalls zu entsprechendem Werbeaufwand voraus (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 – I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 [juris Rn. 31] = WRP 2004, 1043 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; Urteil vom 31. Juli 2008 – I ZR 171/05, GRUR 2008, 1104 Rn. 33 = WRP 2008, 1532 – Haus & Grund II).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die sich die Revision erfolglos wendet, hat der Beklagte keinen solchen Vortrag gehalten. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Würdigung des Berufungsgerichts frei von Wider-sprüchen, soweit es einerseits die Darlegungen des Beklagten zum Besitzstand für prozessual unzureichend gehalten, andererseits aber im Zusammenhang mit der Prüfung einer rechtsverletzenden Benutzung die von der Domainbezeichnung aus-gehende Werbewirkung zum Nachteil des Beklagten gewürdigt hat. Die Würdigung des Berufungsgerichts ist auch mit Blick darauf rechtsfehlerfrei, dass der Beklagte wie von der Revision geltend gemacht – zur Dauer der Verwendung, zum hierdurch erreichten Google-Ranking und zur Existenz von tausenden von Bestandskunden vorgetragen hat. Das allein genügt aber nicht. Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht darüber hinausgehenden, spezifizierten Vortrag des Beklagten übergangen hätte, der die Beurteilung des Werts des Besitzstands ermöglichte.

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können auch die mit den Klageanträgen I 5 und 6 geltend gemachten Unterlassungsansprüche wegen der Verwendung der Zeichen „Kobold“ und „Tiger“ auf den mit den Anlagen K 7, K 8 und K 9 wiedergegebenen Internetseiten nicht zugesprochen werden.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Ansprüche der Klägerin seien gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG begründet. Die Benutzung sei zeichenmäßig er-folgt; dies gelte auch für die Verwendung des Zeichens in der Navigationsleiste. Die Voraussetzungen des § 23 MarkenG lägen auch insoweit nicht vor. Zwar sei es grundsätzlich notwendig, die Zeichen „Kobold“ und „Tiger“ zur Bezeichnung des Be-stimmungszwecks zu verwenden. Der Beklagte setze die Zeichen allerdings für Wer-bezwecke ein, die über die mit der notwendigen Leistungsbestimmung einhergehen-de Werbewirkung hinausgingen. Es fehle jeder erklärende Zusatz, wie etwa „pas-send für“. Neben den beanstandeten Zeichen fänden sich gleichgeordnete Rubriken wie „Filtertüten und Filter“, „Zubehör“ und „Ersatzteile“, so dass nicht ersichtlich sei, dass unter den Rubriken „Kobold“ und „Tiger“ neben Originalprodukten der Klägerin auch Produkte von Drittherstellern angeboten würden. Die Voraussetzungen der Verwirkung lägen nicht vor. Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG sei nicht eingetreten, weil der Beklagte die Marke auf einer Internetseite für das Angebot von Konkurrenz-produkten benutzt habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Das Berufungsgericht hat der insoweit vorgenommenen Prüfung allerdings zutreffend die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugrunde gelegt. Danach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

c) Das Berufungsgericht ist in beiden Fällen mit Recht von einer Doppelidenti-tät ausgegangen. Die benutzten Zeichen sind jeweils mit der Marke der Klägerin identisch. Der Umstand, dass die Schreibweise der internationalen Marke in Groß-buchstaben erfolgt, hindert die Annahme der Identität nicht. Geringe Abweichungen, die dem Durchschnittsverbraucher entgehen können, wie etwa die unterschiedliche Groß- und Kleinschreibung, sind unschädlich (EuGH, Urteil vom 22. September 2011 – C-323/09, Slg. 2011, I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 33 Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 12. März 2015 – I ZR 188/13, GRUR 2015, 607 Rn. 22 = WRP 2015, 714 Uhrenankauf im Internet). Die Zeichen werden auch beide für Staubsau-gerzubehör und damit für Waren verwendet, die mit denen identisch sind, für die die klägerischen Marken Schutz genießen.

d) Die Würdigung des Berufungsgerichts, die konkrete Benutzung der Zeichen in den Anlagen K 7, K 8 und K 9 werde von der Schutzschranke des § 23 Nr. 3 Mar-kenG nicht erfasst, weil sie über eine notwendige Leistungsbestimmung hinausgehe, ist revisionsrechtlich gleichfalls nicht zu beanstanden.
aa) Das Tatbestandsmerkmal der guten Sitten verpflichtet den durch § 23 Nr. 3 MarkenG privilegierten Benutzer, den berechtigten Interessen des Markeninha-bers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln (vgl. dazu bereits oben Rn. 24, 26). Dem Benutzer der Marke obliegt es sicherzustellen, dass Irreführung und Rufaus-beutung – soweit möglich – ausgeschlossen sind. Die Bestimmung des § 23 Nr. 3 MarkenG dient einem Interessenausgleich zwischen den Originalherstellern langlebi-ger, regelmäßig hochwertiger Erzeugnisse, und freien Drittanbietern (vgl. Schalk in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 23 MarkenG Rn. 20; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering aaO § 23 Rn. 110). Die Bestimmung soll einerseits der Gefahr einer Beschränkung oder Mo-nopolisierung des Ersatzteilmarkts durch Markeneintragungen begegnen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 – I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Rn. 20 = WRP 2008, 107 – Fronthaube). Andererseits sollen Drittanbieter davon abgehalten werden, in unge-rechtfertigter Weise von der Reputation einer Marke zu profitieren, die der Markenin-haber durch seine Investitionen geschaffen hat (BGH, Urteil vom 12. März 2015 I ZR 153/14, BGHZ 205, 1 Rn. 36 – BMW-Emblem).

bb) Auf dieser Grundlage ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus-gegangen, dass der Beklagte die Marken der Klägerin in einer Weise einsetzt, die über die mit einem notwendigen Hinweis auf die Bestimmung der Waren im Sinne des § 23 Nr. 3 MarkenG hinausgeht. Es hat ausgeführt, zwar sei es notwendig, die Zeichen „Kobold“ und „Tiger“ zu verwenden, um den Bestimmungszweck der für die-se Produkte angebotenen Zubehörteile zu bezeichnen. Die Benutzung sei aber un-lauter, weil sie über die mit einer notwendigen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgehe. Dies folge daraus, dass der Beklagte die Zeichen in der in den Anlagen K 7, K 8 und K 9 jeweils sichtbaren Navigationsleiste ohne jeden er-klärenden Zusatz einsetze; es fehle selbst ein Zusatz wie „passend für“. Außerdem fänden sich dort neben dem beanstandeten Zeichen gleichgeordnete Rubriken wie „Filtertüten und Filter“, „Zubehör“ und „Ersatzteile“. Für den Verbraucher sei es daher im Gesamtzusammenhang der Seite nicht ersichtlich, dass unter den Rubriken „Ko-bold“ und „Tiger“ keineswegs (nur) Originalprodukte der Klägerin, sondern (zumin-dest auch) Produkte von Drittherstellern angeboten würden. Nicht erforderlich sei ferner die Einrichtung eigener Rubriken unter den geschützten Zeichen. Vielmehr hätte es für die Angabe der Zweckbestimmung der Produkte genügt, wenn unter der Überschrift „Zubehör“ Unterkategorien eingerichtet worden wären. Diese tatrichterliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. Mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe den auf der Eingangsseite der Internetseite angebrachten Hinweis nicht berücksich-tigt, unternimmt die Revision den revisionsrechtlich unzulässigen Versuch einer ab-weichenden eigenen Würdigung des Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht.

e) Die Beurteilung der Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG durch das Berufungsgericht hält der rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand. Mit der Be-gründung, eine Erschöpfung scheide aus, weil die Marke auf einer Internetseite verwendet werde, auf der neben Produkten der Klägerin auch Konkurrenzprodukte an-geboten würden, kann die Erschöpfung nicht verneint werden.

aa) Aus dem in § 24 Abs. 1 MarkenG genannten Tatbestandsmerkmal der Verwendung der Marke „für Waren“ folgt, dass Erschöpfung nur an Originalprodukten eintreten kann. Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktbezogen, sondern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Original-produkte bezieht (BGH, GRUR 2007, 784 Rn. 21 – AIDOL, mwN). Soweit der Bun-desgerichtshof bisher einen Warenbezug verneint hat, wenn die Werbung sich auf andere Produkte als Originalprodukte bezieht (vgl. BGH, GRUR 2007, 784 Rn. 21 AIDOL, mwN), stand allerdings nicht der – im Streitfall gegebene – gleichzeitige Ver-trieb von Konkurrenzprodukten neben Originalprodukten in Rede. Auf die Situation des Wiederverkäufers, der neben Produkten des Markenherstellers Produkte anderer Hersteller vertreibt, ist diese Rechtsprechung nicht ohne weiteres übertragbar.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union steht der Umstand, dass der Wiederverkäufer von Gebrauchtwaren neben Produkten des Markenherstellers auch Konkurrenzprodukte anbietet, der Verwendung der Marke in der Werbung nicht entgegen, sofern der Markeninhaber sich dieser Verwendung nicht aus berechtigten Gründen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der MarkenRL aF wider-setzen kann (EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 91 – Portakabin/Primakabin). Der Um-stand, dass der Internetnutzer bei der Verwendung der Marke als Schlüsselwort beim Anklicken der Werbeanzeige auf Internetseiten geleitet wird, auf denen neben Origi-nalprodukten auch Produkte anderer Marken angeboten werden, hindert danach die Erschöpfung nicht, sofern die berechtigten Interessen des Markeninhabers gewahrt bleiben (vgl. EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 87, 91 f. – Portakabin/Primakabin). Die vom Gerichtshof angestellte Erwägung, ein auf den Verkauf von Gebrauchtwaren einer fremden Marke spezialisierter Wiederverkäufer könne seine Kunden auf sein Geschäft ohne die Benutzung der Marke praktisch nicht hinweisen (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 438 Rn. 53 – BMW/Deenik; GRUR 2010, 841 Rn. 90 – Portakabin/Primakabin) gilt in gleicher Weise für den Wiederverkäufer, der – wie der Beklagte – nicht mit dem Markenhersteller wirtschaftlich verbunden ist und außerhalb der Ver-triebsorganisation des Markenherstellers neben Fremdprodukten auch dessen Neu-waren vertreibt.

Danach kann im Streitfall eine Erschöpfung nicht schon mangels hinreichen-den Produktbezugs ausscheiden, weil der Beklagte neben Originalprodukten der Klägerin auch Fremdprodukte vertreibt.

bb) Zur Frage, ob sich die Klägerin gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG der Zeichen-verwendung aus berechtigten Gründen widersetzen kann, hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt folgerichtig – keine Feststellungen getroffen. In der Revisi-onsinstanz ist deshalb zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass keine sol-chen berechtigten Gründe bestehen und die Klägerin sich der Zeichenverwendung nicht widersetzen kann.
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Zuerkennung des mit dem Klageantrag I 7 hinsichtlich der Verwendung des Zeichens „Vorwerk“ als Ad-words-Anzeige geltend gemachten Unterlassungsanspruchs.

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch folge aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG. Die Buchung des Schlüsselworts „vorwerk“ stelle eine mar-kenmäßige Benutzung dar. Die Frage, ob Keyword-Advertising markenverletzend sei, sei danach zu beantworten, ob die Auswahl des geschützten Zeichens als Schlüsselwort die Herkunftsfunktion des Zeichens beeinträchtige. Im Streitfall beste-he mit Blick auf die von der Klägerin unterhaltenen Partnerprogramme keine Kennt-nis des allgemeinen Verkehrs darüber, dass zwischen den Parteien keine wirtschaftlichen Beziehungen bestünden. Es komme daher darauf an, ob aus der Werbeanzei-ge selbst erkennbar sei, dass die vom Werbenden angebotenen Waren nicht vom Markeninhaber stammten. Werde die Marke in der Anzeige erwähnt, sei diese Vor-aussetzung regelmäßig nicht erfüllt. Im Streitfall sei nicht erkennbar, dass die Waren nicht von der Markeninhaberin stammten. Der Verkehr könne der Anzeige nur ent-nehmen, dass der Beklagte keine offizielle Vertretung der Klägerin betreibe, und daher hinsichtlich der Herkunft der Waren getäuscht werden. Die Voraussetzungen des § 23 MarkenG lägen nicht vor, weil die angegriffene Verwendung in Form einer dreimaligen Nennung der Marke jeweils in Fettdruck über eine notwendige Leistungsbe-stimmung hinausgehe. Der Beklagte könne sich auch nicht auf Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG berufen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung mit Aus-nahme der Frage der Erschöpfung stand.

b) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es einem Dritten untersagt, ohne Zu-stimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benut-zen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

aa) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Be-klagte den Wortbestandteil des Zeichens „Vorwerk“ ohne Zustimmung des Marken-inhabers „im geschäftlichen Verkehr“ und „für Waren und Dienstleistungen“ benutzt hat. Der Beklagte hat seinen Online-Shop nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts mit dem Wortbestandteil der Klagemarke als Adword beworben. Der Beklag-te hat das Schlüsselwort ausgewählt, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen und seine Waren zu bewerben (vgl. zur Nutzung eines Kennzeichens als Adword EuGH, Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 50 bis 59 – Google France und Google; Urteil vom 25. März 2010 C278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 18 – BergSpechte/trekking.at Reisen; Beschluss vom 26. März 2010 – C-91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 17 Eis.de/BBY; EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 27 – Portakabin/Primakabin; EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 30 Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 13 ff. = WRP 2013, 505 – MOST-Pralinen).

bb) Das Berufungsgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass es in diesem Zusammenhang nicht um den Identitätsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geht, sondern auf die Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ankommt. Zwischen der Klagemarke und dem Schlüsselwort besteht keine Identität, sondern nur Ähnlichkeit, weil es sich bei der Klagemarke um eine Wort-Bild-Marke handelt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 78 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 22 – BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 50 – Portakabin/Primakabin). Zwischen den betroffenen Waren besteht Identität.

cc) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht seiner Prüfung in-soweit einen zutreffenden Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt.
Im Falle der Verwendung eines Schlüsselworts hat das Gericht zunächst fest-zustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Inter-netnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unter-stellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaft-lich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Falls ein solches allgemeines Wissen fehlt, hat das Gericht festzustellen, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Produkte nicht vom Markeninhaber oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unterneh-men stammen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 51 – Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 22 – MOST-Pralinen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt nach diesen Grundsätzen keine Beeinträchtigung der her-kunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbe-block erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 26 – MOST-Pralinen, mwN). Die Herkunftsfunktion der Marke kann allerdings auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, wenn die Werbe-anzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthält (BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 28 – MOST-Pralinen). Diesen Maßstab hat das Berufungsgericht seiner Prüfung zugrunde gelegt.

dd) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die der Ad-words-Anzeige und der darin genannten Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ zu entnehmende Aussage, nicht der Vertriebsorganisation der Klägerin anzugehören, nicht so verstanden werden kann, der Beklagte vertreibe ausschließlich Drittproduk-te. Weil somit die Herkunftsfunktion betroffen ist, liegt Verwechslungsgefahr vor. Mit ihrer von der Beurteilung des Berufungsgerichts abweichenden Würdigung, eine Be-einträchtigung der Herkunftsfunktion scheide aus, weil der Beklagte mit der Domain klar zum Ausdruck bringe, dass er nichts mit der Klägerin zu tun habe, zeigt die Re-vision keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. Sie setzt vielmehr in unzuläs-siger Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle der in tatrichterlicher Würdigung vorgenommenen und nicht erfahrungswidrigen Sachverhaltsbewertung des Beru-fungsgerichts.

c) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsge-richt weiterhin davon ausgegangen, dass die konkrete Art und Weise der Adwords-Werbung nicht gemäß § 23 Nr. 3 MarkenG gerechtfertigt ist. Die Annahme, eine dreimalige, in Fettdruck gehaltene Nennung der klägerischen Marke gehe über eine notwendige Leistungsbestimmung deutlich hinaus, ist revisionsrechtlich nicht zu be-anstanden.

d) Keinen Bestand hat allerdings auch hier die Annahme des Berufungsge-richts, der Beklagte könne sich nicht auf Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG berufen, weil sich die Verwendung nicht auf der Erschöpfung unterliegende Produkte beschränke. Bei einem Wiederverkäufer fehlt es nicht am konkreten Warenbezug der Zeichenverwendung, wenn auf der mit der Marke versehenen Internetseite neben Markenprodukten auch Fremdprodukte angeboten werden (dazu oben Rn. 52 bis 55). Mangels weiterer Feststellungen dazu, ob sich die Klägerin der Zeichenverwen-dung gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen kann, ist in der Revisionsinstanz zu-gunsten des Beklagten vom Vorliegen der Erschöpfung auszugehen und kann der Unterlassungsanspruch nicht zugebilligt werden.

4. Auch der mit dem Klageantrag I 2 geltend gemachte Anspruch auf Unter-lassung der Benutzung des Zeichens „Vorwerk“ nach Maßgabe der Anlage K 7 kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht zugesprochen werden.

a) Die Verurteilung nach diesem Klageantrag ist Gegenstand des Revisions-verfahrens, obgleich die Verurteilung im Tenor des angegriffenen Urteils nicht zum Ausdruck kommt. Das Berufungsgericht hat ersichtlich über diesen Streitgegenstand entschieden, der auch Gegenstand des Revisionsvorbringens ist. Ergeben die Ur-teilsgründe unzweifelhaft, dass das Berufungsgericht über einen Antrag entschieden hat, fehlt aber ein entsprechender Ausspruch im Urteilstenor, liegt eine nach § 319 ZPO jederzeit berichtigungsfähige offensichtliche Unrichtigkeit vor. Diese kann auch von dem mit der Sache befassten Rechtmittelgericht korrigiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2001 XII ZR 66/99, juris).

b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch sei hinsichtlich der An-lage K 7 gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet. Die Klagemarke sei aufgrund ihrer Bekanntheit gesteigert kennzeichnungskräftig. Eine Rechtfertigung aus § 23 MarkenG scheide aus, weil die Gestaltung den Eindruck vermittle, der Beklagte biete Originalprodukte der Klägerin an. Dies sei aber nur in geringem Umfang der Fall. Ei-ne Werbung mit einer Überschrift wie „Zubehör für Vorwerk-Geräte“ oder „gebrauch-te Vorwerkgeräte“ reichte aus. Der Domainname sei insoweit unbeachtlich, weil er nichts über die betriebliche Herkunft der angebotenen Produkte sage. Die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 MarkenG lägen nicht vor, da die Bezeichnung in Anlage K 7 nicht nur für der Erschöpfung unterliegende Produkte verwendet wer-de. Verwirkung gemäß § 21 MarkenG sei nicht eingetreten. Diese Beurteilung hält mit Ausnahme der Beurteilung, es sei keine Erschöpfung eingetreten, der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG rechtsfehlerfrei bejaht. Es hat dabei den Antrag zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die Klägerin sich ausschließlich gegen die dort erfolgte Verwendung der Marke in der Formulierung „VORWERK-Geräte und Zubehör“ wendet. Die Verwechslungsgefahr folgt daraus, dass der Beklagte mit der beanstandeten Zeichen-nutzung ein der Klagemarke ähnliches Zeichen für das Angebot identischer Waren verwendet hat.

d) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann allerdings auch hier eine Erschöpfung nach § 24 MarkenG nicht angenommen werden. Der Um-stand, dass die Bezeichnung in der Anlage K 7 nicht nur für Produkte verwendet wird, die der Erschöpfung unterfallen, sondern auch für Fremdprodukte, schließt bei einem Wiederverkäufer einen hinreichenden Warenbezug der Markenverwendung nicht aus (dazu siehe oben Rn. 52 bis 55). Mangels Feststellungen dazu, ob sich die Klägerin aus berechtigten Gründen der Zeichenverwendung widersetzen kann, ist in der Revisionsinstanz vom Fehlen solcher Gründe auszugehen.

e) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch hier gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Anspruch der Klägerin sei nicht gemäß § 21 Abs. 4 MarkenG, § 242 BGB verwirkt. Die Annahme, der Beklagte habe nicht substantiiert zum schutzwürdigen Besitzstand vorgetragen, hält auch hier der rechtlichen Nachprüfung stand (dazu bereits oben Rn. 42 bis 44).

III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 – C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 – Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Dies gilt insbesondere für die Voraussetzungen der markenrechtlichen Erschöpfung.

IV. Danach ist auf die Revision des Beklagten das angegriffene Urteil aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

V. Für die wiedereröffnete Berufungsinstanz wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Das Berufungsgericht wird erneut zu prüfen haben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach Maßgabe des § 24 MarkenG ausgeschlossen sind. Hierbei kommt insbesondere der Frage Bedeutung zu, ob sich die Klägerin der Zeichenverwendung gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG aus berechtigten Gründen widersetzen kann. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn eine Gefahr für die Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke vorliegt oder wenn die Unter-scheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 4. November 1997 – Rs. C-337/95, Slg. 1997, I-6034 = GRUR Int. 1998, 140 Rn. 42 bis 47 – Dior/Evora; EuGH, GRUR Int. 1999, 438 Rn. 51 ff. – BMW/Deenik; GRUR 2010, 841 Rn. 80 bis 91 Portakabin/Primakabin; BGH, Urteil vom 9. Juni 2004 – I ZR 13/02, GRUR 2005, 160, 161 [juris Rn. 27] = WRP 2005, 106 – SIM-Lock; BGH, GRUR 2006, 329 Rn. 31 – Gewinnfahr-zeug mit Fremdemblem).

Die Verwendung im Rahmen der Domainbezeichnung (Klageantrag I 1) dürfte als unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemarke anzusehen sein, wenn sich der Beklagte die aus deren Bekanntheit folgende Werbewirkung bei der Anprei-sung seines Online-Shops in einer Weise zunutze macht, die das für den Hinweis auf den Vertrieb von Markenwaren erforderliche Maß übersteigt.

Berechtigte Interessen der Klägerin dürften auch im Falle der irreführenden Verwendung der Klagemarke auf Internetseiten bestehen, mittels derer Kunden auf-grund der auf diese Weise ausgebeuteten Werbewirkung der Marke zum Angebot von Fremdprodukten geleitet werden (Anträge I 5 und 6). Im Falle der Klageanträge I 2 und I 7 stellt sich insbesondere die Frage, ob die konkrete Art der Markenverwendung einer Verletzung der Herkunftsfunktion hinreichend vorbeugt, sie also hin-reichend deutlich macht, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten keine wirtschaftliche Verbindung besteht.

2. Die im Tenor seiner Entscheidung zum Ausdruck kommende Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin könne die Feststellung der Schadensersatzpflicht im eigenen Namen verlangen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision rügt erfolglos, die Klägerin habe lediglich auf Prozessstandschaftsermächtigungen verwiesen, in denen keine materiell-rechtliche Ermächtigung liege. Es trifft zwar zu, dass der Kläger, der nicht Markeninhaber ist, nach der Rechtsprechung des Senats Leistung des Schadensersatzes an sich selbst nur im Falle einer Einziehungsermächtigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 15. März 2012 – I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 51 = WRP 2012, 824 – CONVERSE II). Eine solche ist der Klägerin im Streitfall jedoch erteilt worden. Die mit dem Anlagenkonvolut K 5 vorgelegten Erklärungen der Markeninhaberin ermächtigen die Klägerin nicht nur, die sich aus den Markenrechten ergebenden Ansprüche im eigenen Namen gegen Dritte gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, sondern auch zur Geltendmachung „für eigene Rechnung“. Dies genügt für BGH: Händler für Staubsauger darf nicht die Domain „keine-vorwerk-vertretung.de“ benutzendie Annahme einer materiell-rechtlichen Einziehungsermächtigung.

Vorinstanzen:
LG Köln, Urteil vom 21.07.2015, Az. 81 O 152/13
OLG Köln, Urteil vom 30.09.2016, Az. 6 U 131/15