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OLG Frankfurt a.M.: Ein Unterlassungstitel über „gefälschte“ Ware wird durch ein Angebot erschöpfter Ware unter der Marke nicht verletzt

veröffentlicht am 16. Juli 2018

OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.05.2018, Az. 6 W 33/18
§ 890 ZPO; § 24 MarkenG

Die Entscheidung des OLG Frankfurt haben wir hier besprochen (OLG Frankfurt – Unterlassungstitel über gefälschte Markenware). Zum Volltext der Entscheidung unten:


Sollen Sie gefälschte Markenware angeboten haben?

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Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Beschluss

1.)
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Der Antrag auf Verhängung von Ordnungsmitteln wird zurückgewiesen.

2.)

Die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens trägt die Antragstellerin.

3.)

Beschwerdewert: 2.500,00 €

Gründe


Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache Erfolg. Der Antragsgegner hat durch seine „Goldbarren“-Angebote bei „E-Bay-Kleinanzeigen“ (Anlage Ast 13) und bei „Quoka“ (Anlage Ast 15) nicht gegen das Unterlassungsgebot aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 15.12.2017 verstoßen.

1.)
Aus dem Zweck eines Unterlassungstitels, nämlich der Ermöglichung der Zwangsvollstreckung, ergibt sich zwingend, dass der Tenor den Gegenstand der Vollstreckung eindeutig erkennen lassen muss. Dies erfolgt in erster Linie durch den Inhalt des Tenors, gegebenenfalls auch durch Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen (BGH GRUR 2008, 702 [BGH 30.04.2008 – I ZR 73/05] Rn. 37 – Internet-Versteigerung III; BGH GRUR 2010, 855 Rn. 17 – Folienrollos; BGH GRUR 2017, 208 [BGH 29.09.2016 – I ZB 34/15] Rn. 22 – RESCUE). Bei nicht begründeten Beschlussverfügungen, die – wie hier – auf die Antragsschrift Bezug nehmen, ist diese zur Auslegung heranzuziehen. Sofern der Titel das Charakteristische oder den „Kern“ der Verletzungsform zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, werden nicht nur die mit der verbotenen konkreten Verletzungsform identischen, sondern auch abgewandelte, aber im Kern gleichartige (aber nicht bloß ähnliche) Handlungsformen erfasst (BGH GRUR 2010, 253 [BGH 10.12.2009 – I ZR 46/07] Rn. 30 – Fischdosendeckel; BGH GRUR 2010, 855 [BGH 19.05.2010 – I ZR 177/07] Rn. 17 – Folienrollos). Die Zuordnung einer Handlung zum Kernbereich des Verbots kommt allerdings nicht in Betracht, wenn sie nicht Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren gewesen ist (BGH GRUR 2013, 1071 [BGH 06.02.2013 – I ZB 79/11] Rn. 14, 18 – Umsatzangaben; OLG München MD 2011, 642; BGH GRUR 2014, 706 [BGH 03.04.2014 – I ZB 42/11] Rnr. 12 f. – Reichweite des Unterlassungsgebots). Eine weiter gehende Titelauslegung ist dagegen schon auf Grund des strafähnlichen Charakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO unstatthaft (BGH WRP 1989, 572 (574) – Bioäquivalenz-Werbung). Zweifel gehen zu Lasten des Titelinhabers, da er durch entsprechende Antragsformulierung die notwendige Verallgemeinerung des Verbots herbeiführen kann und das Vollstreckungsverfahren nicht mit Ungewissheiten belastet werden soll, die besser im Erkenntnisverfahren geklärt werden.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ergibt sich hier folgendes: Ausweislich der Antragsschrift hat der Antragsgegner auf Ebay „gefälschte“ Goldbarren angeboten, die nicht aus Gold bestehen, sondern aus Wolfram mit Goldüberzug und die daher auch nicht von der Antragstellerin in den Verkehr gebracht worden sind. Die Erkennbarkeit der Fälschung hat die Antragstellerin aus der Seriennummer … abgeleitet. Mangels abweichender Begründung ist dieser „klassische“ Pirateriefall Grundlage des landgerichtlichen Verbots gewesen. Dies bestimmt auch den Verbotsumfang, was unter anderem durch die Verwendung des Begriffs der „gefälschten“ Goldbarren im Tenor deutlich wird. Dabei muss gedanklich hinzugelesen werden, dass das Verbot keine „erschöpfte“ Waren, d. h. solche Goldbarren umfasst, die von der Antragstellerin zwar unter der Verfügungsmarke in Verkehr gebracht worden sind, aber gleichwohl nicht angeboten oder vertrieben werden dürfen, weil die Voraussetzungen des § 24 MarkenG nicht erfüllt sind. Dem steht nicht entgegen, dass diese Einschränkung nicht ausdrücklich in den Tenor aufgenommen worden ist. Gesetzlich erlaubte Benutzungshandlungen müssen als Negativabgrenzungen der Reichweite des Unterlassungstenors nicht explizit aufgenommen werden, so lange deren Grenzen nicht gerade zwischen den Parteien als streitig anzusehen sind.

2.)
Gegen die so auszulegende Unterlassungsverpflichtung hat der Antragsgegner weder durch sein Angebot bei Ebay in Anlage ASt 13 noch durch sein Angebot bei Quoka (Anlage Ast 15) verstoßen.

Zwar hat der Antragsgegner in seiner Werbung ein mit der Wort-/Bildmarke der Antragstellerin identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Absatz II Nr. 1, III Nrn. 2 und 5 MarkenG). Der Kernbereich des Verbotstitels ist jedoch nicht berührt, da die Erschöpfungsvoraussetzungen des § 24 I MarkenG als erfüllt anzusehen sind und die Frage, ob sich die Antragstellerin gemäß § 24 II MarkenG dem Vertrieb gleichwohl widersetzen kann, im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht zu überprüfen ist.

a)
Nach § 24 I MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist auch das Ankündigungsrecht erschöpft (BGH, GRUR 2003, 878 [BGH 17.07.2003 – I ZR 256/00] – Vier Ringe über Audi; vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 438, 441 Rnr. 48 – BMW/Deenik; BGH, GRUR 2003, 340, 341 [BGH 07.11.2002 – I ZR 202/00] – Mitsubishi). Zwar bezieht sich die Erschöpfung nur auf bestimmte Waren. Für die Wirkung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Verhältnis zum Werbenden reicht es jedoch aus, wenn dieser über die Ware, auf die sich die Werbung bezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des Rechts des Markeninhabers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, dass der Werbende die Waren im Zeitpunkt der Werbung bereits vorrätig hat oder dass die Waren zu diesem Zeitpunkt vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind (BGH GRUR 2003, 878 [BGH 17.07.2003 – I ZR 256/00] – Vier Ringe über Audi; BGH, GRUR 2003, 340, 342 [BGH 07.11.2002 – I ZR 202/00] – Mitsubishi). Die Werbung eines Händlers mit einer Marke kann im Hinblick auf die Wirkung des Rechts aus der Marke und seiner Erschöpfung nicht unterschiedlich danach beurteilt werden, ob er die erschöpfte Ware bereits vorrätig hat, eine bei einem Dritten auf dem Markt befindliche Ware bewirbt, oder mit seiner Werbung auch solche Waren erfasst, die (vom Markeninhaber) auf diesem Markt erst noch in den Verkehr gebracht werden. Entscheidend ist, dass der werbende Händler die Markenware im Zeitpunkt des Absatzes markenrechtlich zulässig veräußern kann.

b)
Der Antragsgegner hat dargelegt, dass er zum Zeitpunkt der Angebote über „originale“ und damit erschöpfte Goldbarren der Antragstellerin verfügt hat und angeboten, diese vorzulegen und eine Echtheitsprüfung vornehmen zu lassen. Die Antragstellerin hat dies nicht bestritten, so dass insoweit nicht Beweis zu erheben war. Mit Schriftsatz vom 26.02.2018 hat die Antragstellerin hierzu lediglich vorgetragen: „Sollte der Antragsgegner dem Gericht also ein Prüfungszertifikat für einen Goldbarren vorlegen, so wird darauf zu achten sein, dass aus diesem Zertifikat ergibt, dass exakt der Goldbarren mit der Seriennummer geprüft wurde und nicht irgendein echter Barren, den der Antragsgegner nur kurzfristig erwirbt, um der Bestrafung zu entkommen.“ Damit verkennt die Antragstellerin aber zum einen, dass der Antragsgegner in seinem Angebot schon gar keine Seriennummer angegeben hat; zum anderen wäre der Antragsgegner auch nicht gehindert, einen (echten) Barren mit einer anderen Seriennummer zu liefern, ohne dass dies einen Verstoß gegen den Unterlassungstenor darstellen würde. Der Senat hat also mangels Bestreitens durch die Antragstellerin davon auszugehen, dass der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Angebote einen „echten“ – und damit nach § 24 I MarkenG erschöpften – vorrätig hatte und diesen hätte liefern können.

Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 26.02.2018, Seite 2, darauf hinweist, dass „kein Zweifel“ bestehe, dass der Antragsgegner weiterhin den gefälschten Goldbarren mit der Seriennummer … (Anlagen Ast 3 und Ast 5) anbiete, ist für den Senat nicht erkennbar, woher diese Erkenntnis zu nehmen ist. Auf den Lichtbildern ist die Seriennummer gerade nicht erkennbar; der Antragsgegner hat zudem vorgetragen, (beliebige) Lichtbilder aus dem Internet entnommen zu haben und zur Bebilderung des Angebots verwendet zu haben.Ob die Antragstellerin sich in Fällen dieser Art der Benutzung nach § 24 Abs. 2 MarkenG berechtigt wiedersetzen könnte, da der Antragsgegner mit der Kennzeichnung als „ungeprüft/unecht“ den Zustand der Waren verschlechtert, kann dahinstehen, da dieser Lebenssachverhalt keine Variante darstellt, die vom Landgericht bei Erlass der einstweiligen Verfügung gedanklich mit geprüft worden ist; sie wäre damit vom Verbotstenor nicht mehr umfasst.

3.)
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Vorinstanz:
LG Frankfurt a.M., Az. 3-10 O 155/17