„IT-Recht und Geistiges Eigentum
sind seit über 10 Jahren unsere Leidenschaft.“

Dr. Ole Damm
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtschutz

Jetzt unverbindlich Kontakt aufnehmen:

LG Stuttgart: „Schleichbären“ müssen umbenannt werden – wenn der eigene Nachname nicht als Marke verwendet werden darf

veröffentlicht am 10. Februar 2016

LG Stuttgart, Urteil vom 18.03.2010, Az. 17 O 446/09
§ 14 MarkenG

Lesen Sie eine Zusammenfassung der Entscheidung (hier) oder lesen Sie im Folgenden den Volltext der Entscheidung:

Landgericht Stuttgart

Urteil

Im Rechtsstreit

wegen Kennzeichenrechtsverletzung und unlauteren Wettbewerbs

hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 2010 unter Mitwirkung von … für Recht erkannt:

I.
Die Beklagte wird verurteilt,

1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter dem Zeichen „Xxx“ Plüschtiere, insbesondere Teddybären, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen, insbesondere wenn dies über die Domain diexxxbären.de geschieht;

2.
der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen und unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer. I.1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe

a)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Produktbezeichnungen) sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

b)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

c)
des erzielten Umsatzes, der jeweiligen Preise und der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei der erzielte Gewinn nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu Ziffer I.1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angaben durch Übermittlung entsprechender Belege nachzuweisen hat;

3.
an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 5.375,20 zu zahlen.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen bereits entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird.

III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.

V.
Das Urteil ist für die Klägerin wie folgt vorläufig vollstreckbar:
– bzgl. Ziff. I.1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 15.000,00;
– bzgl. Ziff. I.2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 1.500,00;
– bzgl. Ziff. I.3 und Ziff. IV. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des
jeweils zu vollstreckenden Betrags.

VI.
Das Urteil ist für die Beklagte hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

VII.
Der Gebührenstreitwert wird auf EUR 250.000,00 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verwendung des Zeichens „Xxxbären“ für Teddybären sowie die Verwendung der Bezeichnung „Teddy AG“ zur Vermarktung von Teddybären.

Die Klägerin ist ein großer deutscher Spielwarenhersteller, der seit 58 Jahren Spielwaren in Form von Plastikfiguren vertreibt. Namensgeber der Klägerin ist der mittlerweile verstorbene Unternehmensgründer Friedrich Xxx. Die Beklagte stellt seit mindestens 2003 in Handarbeit selbst gefertigte Plüschtiere, insbesondere Teddybären, her und verkauft diese unter der Bezeichnung „Xxxbären“ über das Internet.

Die Klägerin bietet insbesondere naturgetreue Tier-Miniaturfiguren aus Plastik in Deutschland und international an. Die Figuren einschließlich Zubehör werden in den Spielwarenläden häufig in gesonderten Verkaufsflächen oder Verkaufsständern ausgestellt. Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Klägerin mit ihren Spielwaren in Deutschland einen Umsatz von mehr als EUR 40.000.000,00.

Die Klägerin ist Inhaberin der nachfolgend abgebildeten deutschen Wort-Bildmarke unter der Registernummer 979508 (angemeldet am 07.03.1978, eingetragen am 06.12.1978, vgl. Teil 1 der Anlage K 8, Bl. 26 d.A.):

[Abb.]

Außerdem ist auf die Klägerin die Gemeinschafts-Bildmarke mit der Nummer 004137584 eingetragen, die in ihrer Gestaltung der deutschen Marke entspricht (angemeldet am 23.11.2004, eingetragen am 30.05.2006, vgl. Teil 2 der Anlage K 8, Bl. 26 d.A.). Diese beiden Haupt-Marken der Klägerin sind für die Waren „Spielwaren und Spielzeug, insbesondere Biegefiguren, Plastikfiguren und Plastiktiere“ eingetragen.

Daneben bestehen noch verschiedene deutsche Unter-Marken für einzelne Produktreihen der Klägerin (Anlage K 9, Bl. 27 d.A.), die ebenfalls für Spielwaren und Spielzeug eingetragen sind.

Die Beklagte erlernte 2001 das Fertigen von Plüschtieren und begann im Jahr 2003 mit dem gewerbsmäßigen Verkauf ihrer Teddybären. Für die Ware wählte sie in Anlehnung an ihren Nachnamen die Bezeichnung „Xxxbären“, die sie seit 2004 nutzte. Auch in der Werbung verwendete die Beklagte die Bezeichnung „Xxxbären“. Der Vertrieb erfolgte in erster Linie über das Internet unter den Domains „diexxxbären.de“ und „teddy-ag.de“. In dem Internet-Auftritt erschien auch die Bezeichnung „Teddy AG“.

Die Beklagte meldete am 04.02.2009 die Wortmarke „Xxxbären“ beim DPMA unter anderem für „Spielzeug“ an (eingetragen am 26.03.2009 unter der Registernummer 302009006226, vgl. Anlage K 11, Bl. 29 d.A.). Mit Wirkung zum 25.08.2009 wurde die Marke auf Antrag der Beklagten teilweise durch Hinzufügung der Einschränkung „nämlich Teddybären und Plüschtiere“ gelöscht, nachdem die Klägerin Widerspruch eingelegt hatte.

Nachdem die Klägerin infolge der Bekanntmachung der Marke „Xxxbären“ auf die Beklagte und ihr Teddbären-Geschäft aufmerksam geworden war, ließ sie die Beklagte mit Schreiben vom 07.07.2009 unter Ansatz eines Gegenstandswerts von EUR 250.000,00 sowie einer Geschäftsgebühr von jeweils 1,5 für den beauftragten Rechtsanwalt und den mitwirkenden Patentanwalt abmahnen. Eine Abmahnung wegen der Verwendung der Bezeichnung „Teddy AG“ erfolgte am 05.10.2009 unter Ansatz eines Gegenstandswerts von EUR 25.000,00 sowie einer Geschäftsgebühr von 1,3 für den beauftragten Rechtsanwalt.

Die Klägerin macht geltend, die Verwendung der Bezeichnung „Xxxbären“ für Teddybären verletze sowohl ihre eingetragenen Marken als auch ihre überkommene und im Verkehr bekannte geschäftliche Bezeichnung „Xxx“ als Kurzform ihrer Firma. Bei den Marken sei der mit einem Kreis umrundete Zusatz „S“ nicht prägend, sondern der Zeichenbestandteil „Xxx“. Der Familienname „Xxx“ sei nicht sonderlich weit verbreitet und werde durch die langjährige Benutzung durch die Klägerin zumindest im Spielwarensektor mit ihr und ihren Produkten verbunden. Die von der Beklagten hergestellten Teddybären seien als Spielwaren oder Spielzeuge anzusehen. Außerdem sei es angesichts der Bekanntheit der Klägerin üblich, die Tierfiguren der Klägerin als „Xxxtiere“ zu bezeichnen oder sogar die jeweilige Tierart mit „Xxx“ als Vorsilbe zu verwenden (z.B. „Xxx Bären“).

Demgegenüber könne sich die Beklagte nicht auf ihren Namen zur Rechtfertigung des Zeichens „Xxxbären“ berufen. Zwar enthalte dieses Zeichen auch den Nachnamen der Beklagten, allerdings handele es sich bei dem Zeichen als ganzes gesehen um eine Begriffsneuschöpfung, die nicht durch die Befugnis zur Namensbenutzung privilegiert sei. Jedenfalls verstoße es gegen die guten Sitten, wenn die Beklagte ihre Teddybären unter Anlehnung an eine der bekanntesten Spielzeugmarken Deutschlands kennzeichne.

Bei der gebotenen Sorgfalt hätte sie einen deutlich größeren Abstand zu den seit Jahrzehnten geführten und bekannten klägerischen Zeichen einhalten müssen. Nicht zuletzt durch die Äußerungen der Beklagten über den Rechtsstreit auf ihrer Website und in zahlreichen Internetforen sei es zu einer Marktverwirrung gekommen, die eine Bekanntmachung des angestrebten Urteils auf ihrer Website rechtfertige.

Die Verwendung des Zeichens „Teddy AG“ verstoße als grob irreführende geschäftliche Handlung gegen Wettbewerbsrecht. Die Abkürzung „AG“ werde im geschäftlichen Verkehr als Hinweis auf eine Aktiengesellschaft verstanden. Die Beklagte betreibe aber ein Einzelgewerbe. Das von der Beklagten eingewandte Verständnis als „Arbeitsgemeinschaft“ liege weniger nahe und sei zudem ebenfalls irreführend, da die Beklagte ihr Geschäft allein betreibe.

Die Klägerin hat beantragt:

I. Die Beklagte wird verurteilt,


1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

a) unter dem Zeichen „Xxxbären“ Plüschtiere, insbesondere Teddybären,
anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen, insbesondere wenn dies über die Domain diexxxbären.de geschieht; und/oder

b) unter der Bezeichnung „Teddy AG“ Plüschtiere, insbesondere Teddybären anzubieten, insbesondere wenn dies über die Domain teddy-ag.de geschieht;

2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen und unter Vorlage eines einheitlichen,
geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer. I.1.a) bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten
und -preisen (und gegebenenfalls Produktbezeichnungen) sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, –
zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

c) des erzielten Umsatzes, der jeweiligen Preise und der nach den einzelnen
Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei der erzielte Gewinn nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu Ziffer I.1.a) genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden, wobei die Beklagte die Richtigkeit ihrer Angaben durch Übermittlung entsprechender Belege nachzuweisen hat;

3. die unter Ziffer I.1.a) bezeichneten Waren zurückzurufen;


4. dieses Urteil für drei Monate auf der Startseite der Internetseiten unter den
Domains teddy-ag.de und diexxxbären.de zu veröffentlichen;

5. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 7.107,80 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die in Ziffer I.1.a) bezeichneten Handlungen bereits entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Verwendung von „Xxx“ sowohl als Unternehmenskennzeichen als auch als Marke für zulässig. Sie wendet ein, dass die Klägerin ihre eingetragenen Marken nicht für Spielzeug benutze. Bei den von der Klägerin hergestellten Tierfiguren aus Plastik handele es sich nicht um Spielzeug, sondern um Statuetten, die aber in eine andere Warenklasse nach der Nizzaer Klassifikation fallen. Die Beklagte fertige ihre Produkte aus dem Material Mohair in Handarbeit nur für einen vom kommerziellen Spielzeughandel abgegrenzten Markt für erwachsene Sammler und Liebhaber von Teddybären.

Es handele sich um so genannte Künstlerteddybären, die nicht in Geschäften, sondern nur bei der Beklagten, auf speziellen Messen oder über das Internet erhältlich seien. Die Teddybären seien nicht für Kinderhände gedacht. Nicht nur in dem Material der Produkte und der Herstellungsweise, sondern auch zwischen den Absatzmärkten der Klägerin und der Beklagten bestehe daher keinerlei Überschneidung. Sowohl die hergestellten Waren als auch die jeweiligen Branchen seien einander unähnlich.

In der Branche der Beklagten sei es üblich, die Bären unter namentlicher Nennung des sie schaffenden Künstlers zu benennen, insbesondere durch Verwendung dessen Nachnamens mit dem Zusatz „Bären“ oder „Teddy“. Einen Rest an Verwechslungsgefahr auf Grund der Verwendung des kennzeichnungsschwachen Namens „Xxx“ habe die Klägerin wegen der Gleichnamigkeit der Beklagten hinzunehmen. Die Beklagte habe alles ihr Zumutbare zur Abgrenzung von den klägerischen Marken getan. Die Hinzufügung ihres Vornamens führe nicht zu mehr Unterscheidungskraft. Auf Grund der besonderen schöpferischen Leistung der Beklagten bei der Herstellung der Teddybären sei ihr Interesse an der Verwendung ihres Namens von besonderem Gewicht. Bei Erfolg der Klage würde der Beklagten die Signierung ihrer Werke unmöglich gemacht.

Die deutlichen Unterschiede in Waren und Abnehmerkreis sollen nach Meinung der Beklagten auch dazu führen, dass die Klägerin nicht gegen die Verwendung von „Teddy AG“ vorgehen kann. Es fehle an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Darüber hinaus nehme der Verkehr die beschreibende und niedliche Bezeichnung „Teddy AG“ nicht als Firma wahr. Betrachte man die zugehörige Website der Beklagten, liege der Rückschluss auf eine Aktiengesellschaft fern. Viel eher denke man an eine Arbeitsgemeinschaft. Selbst wenn man die „Teddy AG“ als Aktiengesellschaft wahrnehme, sei die Rechtsform für die angesprochenen Verkehrskreise ganz und gar unwesentlich, da bei dem Verkauf einzelner Künstlerteddybären niemand auf die Rechtsform des Verkäufers achte.

Die Abmahnkosten seien nicht angefallen und ebensowenig habe ein Patentanwalt mitgewirkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2010 (Bl. 104/105 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist hinsichtlich der geltend gemachten Markenverletzung durch die Verwendung des Zeichens „Xxx“ ganz überwiegend begründet, in ihrem wettbewerbsrechtlichen Angriff gegen die Verwendung von „Teddy AG“ jedoch unbegründet.

I.
1.
Gestützt auf ihre deutsche Wort-/Bildmarke 979 508 kann die Klägerin nach §§ 14
Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2, 4 Nr. 1 MarkenG verlangen, dass die Beklagte das Zeichen „Xxx“ für Plüschtiere, insbesondere Teddybären, sowie für ihren zugehörigen Geschäftsbetrieb nicht mehr verwendet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht, da Verwechslungsgefahr vorliegt und die Zeichenverwendung durch die Beklagte nicht nach den Grundsätzen der Gleichnamigkeit gerechtfertigt ist.

a)
Die Verwendung des Zeichens „Xxx“ für Plüschtiere, wie sie durch die Beklagte
erfolgt, begründet eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

aa)
Der Verwechslungsschutz der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht,
wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des kollidierenden Zeichens mit der geschützten Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht (Fezer, MarkenR, 4. Aufl. 2009, § 14 Rn. 316). Die Prüfung der Verwechslungsgefahr hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskaft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 235, Rn. 15 – AIDA/AIDU).

bb)
Der Wort-Bildmarke der Klägerin kommt im Spielwarenbereich eine gesteigerte
Kennzeichnungskraft zu.

(1)
Die Marke besteht zunächst aus dem Schriftzug „Xxx“ und entspricht
darin dem Nachnamen des Firmengründers sowie der jetzigen Firma der Klägerin. Der zweite Bestandteil ist ein rotes „S“, das mit einem Kreis umrundet ist. Unschwer ist zu erkennen, dass hierbei der Anfangsbuchstabe von „Xxx“ als Logo stilisiert werden soll. Der Name „Xxx“ ist kein Allerweltsname. Er weist auch keine sonderlich hohe Verbreitung auf, wie die Klägerin durch den Telefonbuchauszug in Anlage K 29 (Bl. 102 d.A.) belegen konnte. Die Häufigkeit eines Familiennamens beeinflusst die Kennzeichnungskraft und damit den Schutzumfang eines entsprechenden Zeichens (BGH, GRUR 2008, 801, Rn. 12 – Hansen Bau). Allein nach Inhalt und Gestaltung hat die Klagemarke daher schon eine normale Kennzeichnungskraft von Haus aus.

(2)
Die Kennzeichnungskraft kann als eine kraft Benutzung gewonnene
Stärke gesteigert sein (BGH, GRUR 2005, 513, 514 – MEY/Ella May). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin durch umfangreiche Werbematieralien nachgewiesen, dass ihre Marke intensiv auf dem Markt benutzt wurde und dadurch einen hohen Bekanntheitsgrad zumindest im Spielwarensektor erreicht hat. Insbesondere belegen die als Anlage K 3 (Bl. 21 d.A.) vorgelegten Lichtbilder, dass die Klägerin ihre Figuren nicht nur einfach dem Handel zum Weiterverkauf überlässt, sondern für eine einheitliche Präsentation der Ware auf besonders mit der Marke gekennzeichneten Verkaufsständern sorgt. Häufig wird hierdurch ein abgetrennter Bereich in den Spielzeugläden geschaffen, in dem ausschließlich die Produktpalette der Klägerin angeboten wird. Die im Jahresabschluss 2008 ausgewiesenen Umsätze von ca. EUR 40.000.000,00 (Anlage K 4, Bl. 22 d.A.) zeigen, dass die Klägerin über eine wichtige Marktstellung verfügt. Angesichts des geringen Endverkaufspreis der meisten Tierfiguren von unter EUR 10,00 (vgl. Anlage K 2, Bl. 20 d.A.) musste die Klägerin eine sehr hohe Anzahl ihrer Produkte verkaufen, um Umsätze in dieser Höhe zu erreichen.

cc)
Zwischen den beiden Zeichen besteht eine hohe Ähnlichkeit.


(1)
Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit kommt es auf den jeweiligen
durch die sich gegenüberstehenden Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck an, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH, GRUR 2008, 1002, 1004, Rn. 23 – Schuhpark). Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist dabei anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügen kann (BGH, GRUR 2010, 235 f., Rn. 18 – AIDA/AIDU). Bei einer komplexen Marke können ein oder mehrere Bestandteile für den die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein (BGH, GRUR 2008, 1002, 1004, Rn. 33 – Schuhpark).

(2)
Im vorliegenden Fall wird die Marke der Klägerin durch den Bestandteil
„Xxx“ geprägt. Der Bestandteil „Xxx“ nimmt deutlich mehr Raum ein als das umrundete „S“. Das in einen Kreis gefasste „S“ dient lediglich als verkürzendes Logo für den Namen „Xxx“ und betont dieses Kennwort. Dieses Verhältnis ist im Schriftbild deutlich erkennbar. Auch in der Aussprache werden Verbraucher die Produkte der Klägerin lediglich mit „Xxx“ bezeichnen und das „S“ weglassen. Bei einem kombinierten Wort-Bildzeichen orientiert sich der Verkehr vorzugsweise an dem darin enthaltenen Kennwort (vgl. BGH, GRUR 1966, 499, 500 – Merck). Insofern ist es auch ausreichend, wenn die volle Marke der Klägerin lediglich auf den Verkaufsständen und Werbematerialien angebracht sein sollte und nicht auf den Tierfiguren selbst. Die geschilderte Art des Verkaufs lässt den Verbraucher ohne weiteres erkennen, dass die angebotenen Produkte unter die Marke fallen.

(3)
Auch das von der Beklagten verwendete Zeichen wird durch den Bestandteil
„Xxx“ geprägt. Das Wort „Bären“ hat rein beschreibenden Charakter. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass Teddybären häufig durch den Namen des Herstellers gefolgt von dem Zusatz „-bären“ oder „-teddy“ gekennzeichnet werden. Daher wird der angesprochene Verkehr den Schwerpunkt auf den ersten Teil des angegriffenen Zeichens legen. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass gerade der Kombination der beiden Worte im Sinne von xxxenden Bären eine besondere Prägekraft zukommt, erscheint dies dem Gericht wenig nachvollziehbar. Die Fortbewegunsart des Xxxens wird landläufig nicht mit Bären verbunden. Angesichts der von der Beklagten geschilderten Marktpraxis bei der Bezeichnung von Teddybären erscheint es auch fragwürdig, dass der Verkehr das behauptete Wortspiel in einer Weise wahrnimmt, die dazu führen würde, dass der Bestandteil „Xxx“ nicht mehr als prägend wahrgenommen wird.

(4)
Dass dem Bestandteil „Xxx“ der Klagemarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft
zukommt, ist auch bei der Beurteilung zu berücksichtigen, ob dieser Bestandteil das angegriffene Zeichen prägt (BGH, GRUR 2005, 513, 514 – MEY/Ella May). Angesichts der Identität des jeweils prägenden Zeichenbestandteils „Xxx“ ist daher eine hohe Zeichenähnlichkeit gegeben. Offen bleiben kann, ob die Klägerin darüber hinaus auch für Kombinationen ihrer Marke mit verschiedenen Tiergattungen als Bezeichnung für einzelne Produkte einen weiter gehenden Schutz beanspruchen kann.

dd)
Auch eine Warenähnlichkeit ist gegeben.


(1)
Ausgangspunkt für die Beurteilung der Warenähnlichkeit sind die Waren
oder Dienstleistungen, auf die sich Anmeldung und Eintragung der klägerischen Marke nach §§ 4 Nr. 1, 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG beziehen. Die Wort-Bildmarke der Klägerin ist eingetragen für „Spielwaren und Spielzeug, insbesondere Biegefiguren, Plastikfiguren und Plastiktiere (auch in Form von Schlüsselanhängern und als Werbefiguren)“.

(2)
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren
zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (BGH, GRUR 2008, 714, 717, Rn. 32 – idw). In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH, GRUR 2008, 714, 717, Rn. 32 – idw). Von einer Unähnlichkeit der Waren kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstandes der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (BGH, GRUR 2008, 714, 717, Rn. 32 – idw).

(3)
Da allerdings die Beklagte die Einrede mangelnder Benutzung nach
§ 26 Abs. 1 MarkenG erhoben hat, dürfen nur diejenigen Waren der Klagemarke in die Prüfung einbezogen werden, für die eine Benutzung durch die Klägerin vorliegt (vgl. BGH, GRUR 2008, 714, 716, Rn. 23 – idw). Markierte und eingetragene Produkte müssen sich entsprechen (Fezer, MarkenR, 4. Aufl. 2009, § 26 Rn. 124). Die Beklagte meint, die Tierfiguren seien als Statuetten im Sinne der Warenklasse 20 und nicht als Spielzeug im Sinne der Warenklasse 28 anzusehen. Außerdem sei der eingetragene Oberbegriff Spielzeug für die Plastikfiguren zu weit. Selbst wenn man aber mit der Beklagten eine rechtserhaltende Benutzung lediglich für Spielfiguren aus Plastik unterstellen wollte, besteht zu den von der Beklagten gefertigten Teddybären eine Warenähnlichkeit.

(4)
So sind die Produkte der Klägerin als Spielzeug in Form von Plastik-
Tierfiguren anzusehen. Angesichts der vorgelegten Lichtbilder zum Verkauf in namhaften Spielwarenläden (Anlage K 3, Bl. 21 d.A.) ist eine Einstufung als Nicht-Spielzeug fern liegend. Ob die Klägerin daneben eine Eintragung für die Warenklasse 20 herbeiführen könnte, ist nicht entscheidungserheblich.

(5)
Die Teddybären der Beklagten sind Spielzeug in der Form von
Plüsch-Tierfiguren. Das Gericht verkennt nicht, dass die Beklagte mit Sammlern und Teddybären-Liebhabern primär ein anderes Zielpublikum ansprechen mag als die Klägerin. Auch ist der Vertriebsweg grundsätzlich unterschiedlich, da die Beklagte ihre Teddybären vornehmlich über das Internet und auf Messen verkauft. Ein Verkauf in Spielwarenläden findet nicht statt. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass es auch Sammler der klägerischen Tierfiguren gibt (vgl. Anlage K 6, Bl. 24 d.A.). Daneben lässt das Internet die Unterschiede zwischen den Vertriebswegen verschwimmen. Die Produkte beider Parteien sind im Internet leicht auffindbar. Darüber hinaus ist ein Spielzeug nicht darauf beschränkt, nur von Kindern benutzt zu werden. Begrifflich begegnet es keinen Bedenken, von Spielzeugen auch für Erwachsene zu sprechen. Gerade bei Tierfiguren kommen hier vielfältige Spielmöglichkeiten in Betracht. Zur typischen Verwendung als Spielzeug gehört es nach Meinung des Gerichts auch, wenn etwa eine Teddybärenfamilie in der Ecke eines Wohnzimmers angeordnet wird oder wenn Plastiktierfiguren in einer Modelleisenbahn aufgestellt werden. In der Einschätzung der meisten Verbraucher wird sogar ein Teddybär als geradezu klassisches Spielzeug anzusehen sein. Die künstlerische Herstellung und der hohe Preis der Teddybären der Beklagten bedingen keine andere Einordnung. Eine Ähnlichkeit der zu vergleichenden Produkte liegt damit vor. Die zu vergleichenden Produkte sind Spielzeug-Tierfiguren.

(6)
Bei dieser Einstufung kann offen bleiben, ob die Produktion von Plastiktierfiguren
eine Benutzung in Bezug auf den umfassenderen Oberbegriff der Spielwaren darstellt. Diese Integrationsfrage erlangt praktische Bedeutung nur dann, wenn die Ähnlichkeitsbereiche der zu vergleichenden Warenbegriffe unterschiedlich sind oder wenn sich hierdurch eine entscheidungserhebliche Warennähe/-ferne ergeben könnte (vgl. Ströbele, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 26 Rn. 160; Fezer, MarkenR, 4. Aufl. 2009, § 26 Rn. 131). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Marke der Klägerin ist für Spielzeug, insbesondere in Form von Plastiktieren, eingetragen. Selbst wenn die Klagemarke nur für Spielzeugtiere aus Plastik eingetragen wäre, bestünde jedoch eine Warenähnlichkeit. Der unterschiedliche Werkstoff sowie die Unterschiede im Vertrieb reichen nicht aus, um jegliche Warenähnlichkeit verneinen zu können. Nichts anderes ergibt die von der Beklagten angeführte Entscheidung des BPatG. In dieser Entscheidung werden dem Warenbegriff „Spielwaren, nämlich Tierfiguren“ nicht nur „Spieltierfiguren aus Holz, Plastik, Metall o.ä.“ als Untergattung zugeordnet, sondern auch „Plüschspieltiere bzw. –tierfiguren“ (BPatG, Beschluss vom 05.12.2008, Az. 24 W (pat) 10/06, juris, Rn. 32 – Hallo Robbie!/Robby/ROBY). Aus dieser Unterscheidung folgt jedoch nicht, dass zwingend eine Unähnlichkeit der Kategorien im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angenommen werden müsste. Für die Ähnlichkeitsprüfung bleiben die oben genannten Kriterien maßgeblich. Insbesondere verlangt § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keine völlige Warenidentität. Die Unterschiede zwischen naturalistisch gestalteten Tierfiguren und Plüschteddybären sind aber im Ergebnis nicht derart gravierend, dass eine Warenähnlichkeit zu verneinen wäre.

ee)
Unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der
hohen Zeichenähnlichkeit reicht daher die gegebene Warenähnlichkeit aus, um im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG annehmen zu können.

b)
Auch das Recht der Gleichnamigen führt nicht dazu, dass die Klägerin das bestehende
Maß an Verwechslungsgefahr hinnehmen müsste.

aa)
Nach § 23 Nr. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem
Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen zu benutzen. Die Duldung der Benutzung eines jüngeren bürgerlichen Namens im Geschäftsverkehr ist dem älteren Namensträger trotz Verwechslungsgefahr zuzumuten, wenn der jüngere Namensträger an der Benutzung ein schutzwürdiges Interesse hat, redlich handelt und im Rahmen des Zumutbaren das Geeignete und Erforderliche tut, um Verwechslungen nach Möglichkeit zu begegnen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 342, 343 – powered by P & C). Zwar darf niemand daran gehindert werden, sich unter seinem Familiennamen im geschäftlichen Verkehr zu betätigen, jedoch ist der Prioritätsjüngere im Regelfall gehalten, unter Abwägung der beiderseitigen Interessen alles Erforderliche und Zumutbare zu tun, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen oder auf ein hinnehmbares Maß zu verhindern (vgl. BGH, GRUR 2008, 801, 802, Rn. 25 – Hansen Bau). Dieser Pflicht zur Rücksichtnahme kann insbesondere durch die Beifügung unterscheidungskräftiger Zusätze genügt werden (BGH, GRUR 2002, 706, 708 – vossius.de). Ein Rest von Verwechslungsgefahr ist dabei in Kauf zu nehmen (vgl. BGH, GRUR 1968, 212, 213 – Hellige).

bb)
Der prägende Bestandteil der angegriffenen Bezeichnung besteht aus dem
Nachnamen der Beklagten. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass eine völlige Warenidentität nicht vorliegt. Für die Beklagte spricht außerdem, dass sie ihre Produkte in Handarbeit anfertigt und ihnen ein gewisser künstlerischer Wert zukommt. Eine eigenschöpferische Leistung bei der Schaffung oder Gestaltung einer Ware ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. BGH, GRUR 1991, 475, 478 – Caren Pfleger). Die Annahme einer eigenschöpferischen Leistung führt aber nicht dazu, dass sich das Interesse des Prioritätsjüngeren stets durchsetzen würde.

cc)
So überwiegt vorliegend das Interesse der Klägerin das Recht der Beklagten
zur markenmäßigen Verwendung ihres Nachnamens. Im Ausgangspunkt ist zu berücksichtigen, dass der Bekanntheitsgrad einer Marke sowohl die Kennzeichnungskraft und den einzuhaltenden Abstand als auch ihren Wert prägt (vgl. BGH, GRUR 1993, 579, 580 – Römer GmbH). Die Marke der Klägerin ist bereits seit mehr als 30 Jahren eingetragen und ist eine für Spielwaren etablierte Marke. Dem gegenüber besteht der Geschäftsbetrieb der Beklagten erst seit wenigen Jahren und zudem nur in geringem Umfang. Vor der Verwendung von „Xxx“ hätte die Beklagte eine markenrechtliche Recherche zumindest im Spielwarensektor durchführen müssen. Schon der Besuch eines größeren Spielwarenladens hätte ausgereicht, um erkennen zu können, dass die Klägerin Tierfiguren unter der Klagemarke im Verkehr anbietet. Diese Erkenntnis hätte zumindest Anlass für weitere Erkundigungen und gegebenenfalls die Einholung fachlichen Rats sein müssen. Die Beklagte durfte sich dagegen nicht blind auf die Zulässigkeit der – von der Klägerin bestrittenen – für Teddybären gebräuchlichen Praxis der Benennung mit ihrem Nachnamen verlassen. Das Bestehen einer (angeblichen) Marktpraxis entbindet nicht von jeglicher markenrechtlichen Prüfung, insbesondere nicht in dem besonders sensiblen Bereich der Gleichnamigen.

dd)
Der Beklagten wäre es möglich und zumutbar gewesen, eine Bezeichnung
für ihre Teddybären zu wählen, die einen größeren Abstand zur Klagemarke wahrt. Der bloße Zusatz „-bären“ zum Nachnamen charakterisiert lediglich die verkaufte Ware und ist rein beschreibend. Insbesondere hätte die Beklagte eine Bezeichnung unter Verwendung ihres Vor- und Nachnamens wählen können. Der Hervorhebung ihrer schöpferischen Leistung hätte die Nennung ihres vollen Namens mehr entsprochen als die Verwendung der gewählten Kurzbezeichnung (vgl. BGH, GRUR 1991, 475, 478 – Caren Pfleger). Auch bei voller Namensnennung müsste die Beklagte jedoch den Begriff „Xxx“ vermeiden, da angesichts der Einprägsamkeit dieses Begriffs seine Verwendung im Verkehr als Kurzform nahe liegt. Wenn der Beklagten die Verwendung von „Xxx“ untersagt wird, verliert sie nicht jede Möglichkeit zur Kennzeichnung der von ihr gefertigten Teddybären. Ihr wird nur eine nahe liegende und besonders einprägsame Kennzeichnung verwehrt, die sich im Ähnlichkeitsbereich der Klagemarke bewegt.

c)
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist nicht verwirkt. Insbesondere musste
der Klägerin vor der Markenanmeldung der Beklagten die Verwendung des Zeichens „Xxx“ nicht ersichtlich sein.

aa)
Der Verwirkungstatbestand des § 21 Abs. 1 MarkenG ist nicht erfüllt, da es
keine Anzeichen für eine fünfjährige Kenntnis und Duldung der Klägerin gibt. Wie die schnelle Reaktion der Klägeranwälte nach der Bekanntmachung der Markeneintragung für die Beklagte zeigt, war der Klägerin die bisherige Nutzung nicht bekannt. Daneben sind nach § 21 Abs. 4 MarkenG jedoch auch die allgemeinen Grundsätze des § 242 BGB anwendbar, die auch bei Fehlen positiver Kenntnis eine Verwirkung grundsätzlich zulassen.

bb)
Für eine Verwirkung nach § 242 BGB wäre erforderlich, dass durch eine
länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (BGH, GRUR 2006, 56, 59 f. – BOSS-Club). Notwendig ist insofern eine Gesamtabwägung aller Umstände, die insbesondere auch die subjektiven Elemente der Duldung des Verletzten und des Vertrauens des Verletzers berücksichtigen muss (BGH, GRUR 1985, 72, 73 – Consilia). Eine Marktbeobachtungslast besteht in allen Bereichen, in denen der Markeninhaber sein Recht durchsetzen will (vgl. OLG München, GRUR-RR 2004, 14, 15 – Marktbeobachtungslast).

cc)
Nach diesen Grundsätzen kommt vorliegend eine Verwirkung nicht in Betracht.
Zwar war die Beklagte mehrere Jahre ungestört im Markt für Künstlerteddybären unter der Bezeichnung „Xxx“ präsent, jedoch musste diese Tätigkeit der Klägerin nicht auffallen. Die von der Beklagten vorgelegten Publikationen aus der Teddybärenbranche (Anlagenkonvolut B 10 und B 11, Bl. 74/75 d.A.) zeigen, dass es sich um eine Branche mit vielen Einzelherstellern handelt. Außerdem ist die verkaufte Produktzahl wegen der handwerklichen Herstellung sehr begrenzt. Angesichts dieser Umstände ist der Klägerin nicht vorzuwerfen, dass sie die Beklagte erst nach deren Markenanmeldung bemerkt hat. Zu Lasten der Beklagten wirkt sich dagegen aus, dass sie sich an eine in der Spielwarenbranche bekannte Marke anlehnte.

2.
Der Anspruch auf Unterlassung ergibt sich in gleicher Weise auch aus Art. 9 Abs. 1
Satz 2 Buchst. b) GMV wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 004137584. Auch hier besteht eine Verwechslungsgefahr, die nicht nach dem Recht der Gleichnamigen gerechtfertigt ist. Soweit die Beklagte sich auf eine Priorität der Bezeichnung „Xxx“ beruft, wäre hierfür nach § 4 Nr. 2 MarkenG eine Verkehrsgeltung des Zeichens vor dem 23.11.2004 erforderlich. Die Beklagte hat eine solche Verkehrsgeltung nicht behauptet. Die Annahme von Verkehrsgeltung erscheint angesichts des Umfangs und der zeitlichen Dauer des Geschäftsbetriebs der Beklagten auch fern liegend. Hinsichtlich der Einrede der Nichtbenutzung ist außerdem zu beachten, dass zu Gunsten der Klägerin noch bis zum 30.05.2011 die Benutzungsschonfrist nach Art. 15 Abs. 1 GMV läuft.

3.
Die Klägerin kann auch Unterlassung der Verwendung von „Xxx“ nach §§ 15 Abs. 4
Satz 1, Abs. 2, 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 MarkenG verlangen.

a)
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG ist
nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände und mit Blick auf eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des älteren Kennzeichens und dem wirtschaftlichen Abstand der beiderseitigen Tätigkeitsgebiete vorzunehmen (BGH, GRUR 2007, 888, 889 – Euro Telekom). Für die Frage der Zeichenähnlichkeit kommt es auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an (BGH, GRUR 2007, 888, 889 – Euro Telekom). Die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente sind besonders zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2009, 484, 486 – Metrobus).

b)
Die Firma „Xxx“ als Unternehmenskennzeichen der Klägerin besitzt nach den
vorgelegten Unterlagen eine lange Tradition im Spielwarensektor. Auch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Unternehmenskennzeichen ist keine Branchenidentität, sondern nur eine Branchennähe erforderlich. Die zwischen dem Markt für Künstlerteddybären und für Spielzeugtiere aus Plastik bestehenden Unterschiede sind angesichts der hohen Zeichenähnlichkeit nicht derart gravierend, dass eine Verwechslungsgefahr entfiele. Auf die entsprechenden Ausführungen zur Warenähnlichkeit kann insofern verwiesen werden. Der Unterlassungsanspruch richtet sich sowohl gegen die Verwendung als Unternehmenskennzeichen als auch gegen den Gebrauch als Marke (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 15 Rn. 17).

4.
Da eine Markenverletzung vorliegt, kann die Klägerin Auskunft und Rechnungslegung
in Bezug auf die Verwendung des Zeichens „Xxx“ nach §§ 19 Abs. 1, Abs. 3, 19a Abs. 1 Satz 2 MarkenG, 242 BGB verlangen. Auch hat die Beklagte in gewerblichem Ausmaß gehandelt, wie sich aus den von ihr angedeuteten Verkaufszahlen sowie der betriebenen Werbung ergibt.

5.
Die Klägerin kann nicht den Rückruf bereits ausgelieferter „Xxx“ nach § 18 Abs. 2
MarkenG verlangen. Dieser Anspruch steht nach § 18 Abs. 3 Satz 1 MarkenG unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme im Einzelfall. Ein Rückruf würde die Beklagte im vorliegenden Fall unverhältnismäßig belasten. Insbesondere ist zu berücksichtigten, dass die Beklagte allenfalls mehrere hundert Teddybären verkauft hat, von denen zahlreiche Exemplare ins Ausland geliefert wurden. Außerdem besteht keine völlige Warenidentität, so dass eine etwa eingetretene Marktverwirrung bereits durch die Befolgung des Unterlassungsanspruchs in der Zukunft beseitigt werden kann. Insofern war die Klage abzuweisen.

6.
Unter ähnlichen Erwägungen scheidet ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der
Urteilsbekanntmachung nach § 19c Satz 1 MarkenG aus. Zu einer erheblichen Diskreditierung der Klagemarke ist es ebensowenig gekommen wie zu einer schwer wiegenden Marktverwirrung (vgl. zu diesen Kriterien: Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 19c Rn. 7). Hieran ändern auch die Äußerungen der Beklagten in der Öffentlichkeit nichts. Unter den Gesichtspunkten der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 169 GVG) besteht für die Partei in einem Gerichtsverfahren keine Pflicht, über den Verfahrensverlauf und ihre Rechtsansicht Stillschweigen zu bewahren. Auch können aus einer Bekanntmachung der eigenen Rechtsansicht keine nachteiligen Rechtsfolgen abgeleitet werden, solange es sich nicht um unwahre Tatsachenbehauptungen handelt und solange nicht bei wertenden Stellungnahmen die Grenze zur Schmähkritik überschritten wird. Hierfür ist vorliegend aber nichts ersichtlich. Auch insofern war die Klage abzuweisen.

7.
Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist zulässig, da
die Klägerin ihren Schaden erst nach Auskunftserteilung berechnen kann (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 14 Rn. 411 ff.). Der Feststellungsantrag ist nach §§ 14 Abs. 6 Satz 1, 15 Abs. 5 Satz 1, 125b Nr. 2 MarkenG auch begründet. Das erforderliche Verschulden liegt vor. Insbesondere bei der Ingebrauchnahme einer neuen, eigenen Kennzeichnung besteht eine Überwachungs- und Erkundigungspflicht (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 14 Rn. 348). Als Herstellerin von Teddybären hätte die Beklagte bereits 2001 erkennen können und müssen, dass sowohl die deutsche Marke als auch das Unternehmenskennzeichen der Klägerin als Zeichen für Spielzeug-Tierfiguren aus Plastik in erheblichem Umfang verwendet wurden. Daher hat die Beklagte zumindest fahrlässig nach § 276 BGB gehandelt.

8.
Die Klägerin kann Erstattung ihrer Abmahnkosten nach §§ 14 Abs. 6 Satz 1, 15 Abs.
5 Satz 1, 125b Nr. 2 MarkenG verlangen. Die Beklagte haftet wie unter vorstehender Ziff. 7 dargestellt dem Grunde nach auf Schadensersatz.

a)
Zu den durch eine Markenverletzung ausgelösten Schäden gehören auch die
vorprozessualen Abmahnkosten (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 14 Rn. 386). Die Kosten des Patentanwalts sind erstattungsfähig, weil es sich bei der Abmahnung um eine Kennzeichenstreitsache nach § 140 Abs. 3 MarkenG handelt (BGH, GRUR 2009, 888, 890, Rz. 24 – Thermoroll). Die Mitwirkung eines Patentanwalts wurde der Beklagten schon in der Abmahnung vom 07.07.2009 angezeigt (vgl. Anlage K 16, Bl. 34 d.A.). Der Patentanwalt war auch in der mündlichen Verhandlung anwesend, so dass das Gericht keinen Grund sieht, dessen vorprozessuale Beauftragung in Frage zu ziehen.

c)
Trotz des Bestreitens der tatsächlichen Zahlung der Abmahnkosten kann die
Klägerin unmittelbar auf Zahlung klagen und muss nicht zunächst Freistellung nach § 249 BGB geltend machen. Schon in der Abmahnung wurde der Beklagten eine Frist gesetzt, nach deren Ablauf die Klägerin gemäß § 250 Satz 2 BGB selbst dann Zahlung verlangen könnte, wenn sie die angefallenen Anwaltskosten noch nicht beglichen hätte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.02.2009, Az. 4 U 185/08, Rn. 32; OLG Köln, Urteil vom 13.05.2009, Az. 6 U 217/08, Rn. 12).

d)
Der zu Grunde gelegte Gegenstandswert von EUR 250.000,00 erscheint angemessen,
da Gegenstand der Abmahnung nicht nur der auch im vorliegenden Verfahren verfolgte Unterlassungsanspruch war, sondern auch noch ein Löschungsanspruch in Bezug auf die Marke der Beklagten geltend gemacht wurde. Allerdings ist der Gebührensatz von 1,5 nach Ziff. 2300 VV RVG unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit der Auseinandersetzung zu hoch.´Gerechtfertigt ist lediglich der in Markensachen übliche Gebührensatz von 1,3. Ein Gutachten des Präsidenten der Rechtsanwaltskammer nach § 14 Abs. 2 RVG ist entgegen der Meinung der Klägerin nicht einzuholen, da sich diese Vorschrift nur auf den Gebührenprozess zwischen Rechtsanwalt und Mandant, nicht aber auf Erstattungsprozesse gegen Dritte bezieht (vgl. BVerwG, NJW 2006, 247, 248). Damit ist der geltend gemacht Erstattungsanspruch von EUR 6.196,00 lediglich in Höhe von EUR 5.375,20 begründet. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

II.

1.
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Bezeichnung
„Teddy AG“ nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG nicht zu.

a)
Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Nr. 3 UWG. Ein
konkretes Wettbewerbsverhältnis ist angesichts der oben dargelegten Warenähnlichkeit und Branchennähe hinsichtlich der von beiden Parteien hergestellten Spielzeug-Tierfiguren zu bejahen.

b)
Eine irreführende geschäftliche Handlung der Beklagten nach §§ 3 Abs. 1, 5
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG in Form eines nicht zutreffenden Hinweises auf eine Aktiengesellschaft liegt jedoch nicht vor.

aa)
Die Frage der Irreführung bestimmt sich nach der Auffassung der angesprochenen
Verkehrskreise auf Grund des Gesamteindrucks der Aussage (vgl. BGH, GRUR 2007, 605, 606, Rn. 15 – Umsatzzuwachs). Unternehmensbezeichnungen, insbesondere Firmenbestandteile, dürfen dem Verkehr keinen falschen oder missverständlichen Eindruck von dem dahinter stehenden Unternehmen vermitteln (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 5 Rn. 5.3). Die Irreführung kann insbesondere auch durch den Rechtsformzusatz erfolgen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2007, 163, 165 – WISAG). Hierbei ist nach dem neueren Verbraucherleitbild auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2007, 605, 606, Rn. 18 – Umsatzzuwachs; Peifer, in: Fezer, UWG, 1. Aufl. 2010, § 5 Rn. 215 m.w.N.). Die Irreführung eines nur geringen Teils der angesprochenen Verkehrskreise genügt nicht (BGH, GRUR 2007, 605, 606, Rn. 18 – Umsatzzuwachs).

bb)
Im Regelfall ist die Verwendung der Buchstaben „AG“ am Ende einer Firma
zur Täuschung des Rechtsverkehrs geeignet, d.h. firmenrechtlich und wettbewerbsrechtlich unzulässig (vgl. schon BGH, GRUR 1957, 195INDROHAG). Grundsätzlich geht der Verkehr bei dem Zusatz „AG“ von einer Aktiengesellschaft aus, die nach § 4 AktG diesen Rechtsformzusatz – ausgeschrieben oder allgemein verständlich abgekürzt – führen muss. Nach dem neueren Verbraucherleitbild begegnet der Verkehr Unternehmensbezeichnungen aber aufmerksamer, wenn es ihm darum geht, die Rechtsform eines Unternehmens festzustellen (OLG Köln, GRUR-RR 2007, 163, 165 – WISAG). Ein falscher Eindruck kann aber drohen, wenn der Zusatz optisch abgetrennt vom Firmenstamm erscheint (offen gelassen von OLG Köln, GRUR-RR 2007, 163, 165 – WISAG). Bei der Beurteilung, ob auf eine Aktiengesellschaft hingewiesen wird oder auf die sonst üblichen Abkürzungsbedeutungen von „AG“ kommt es auf die konkrete Verwendungssituation an (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 199, 200 – tipp.ag). Irreführende Angaben in der Firmierung zur Gesellschaftsform sind in hohem Maße geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich in Mitleidenschaft zu ziehen (OLG München, GRUR 1999, 429 – GbR mit beschränkter Haftung).

cc)
Trotz dieser strengen Grundsätze scheidet im vorliegenden Fall auf Grund
der besonderen Verwendungssituation eine spürbare Irreführung aus. Aus den von der Klägerin vorgelegten Internetausdrucken ergibt sich nicht, dass die Beklagte unter „Teddy AG“ firmieren würde. Die Verwendung des Wortes „Teddy“ als Abkürzung für „Teddybär“ in Kombination mit „AG“ stellt eine ungewöhnliche Mischung eines lustigen Begriffs aus der Spielzeugbranche mit einem eher ernsten Wort dar. Demzufolge ist dem aufmerksamen Verbraucher schnell ersichtlich, dass es sich um eine verniedlichende Spaßbezeichnung handelt, die nicht ernsthaft auf eine Aktiengesellschaft mit einem Mindestgrundkapital von EUR 50.000,00 hindeuten soll. Insbesondere im Impressum (Anlage K 12, Bl. 30 d.A.) bezeichnet sich die Beklagte selbst als Inhaberin der „Teddy AG“, so dass der Eindruck einer Aktiengesellschaft mit einer körperschaftlichen Verfassung fern liegt. Auch der handwerkliche Zuschnitt der Produkte und die aus den Internetseiten ersichtliche geringe Unternehmensgröße sprechen gegen den Eindruck einer echten Aktiengesellschaft. Außerdem zeigt der Zusammenhang mit dem Produkt Teddybären, dass hier eine witzige Bezeichnung gewählt werden sollte. Bei Nichtjuristen dürfte das Verständnis „Arbeitsgemeinschaft“ genauso wahrscheinlich sein wie „Aktiengesellschaft“.

dd)
Selbst wenn der Verkehr die Bezeichnung als „Teddy Aktiengesellschaft“
wahrnehmen würde, führt dieser Ausdruck in seiner konkreten Verwendung doch eher zum Schmunzeln als zu der ernsthaften Annahme, sich einer Aktiengesellschaft im Rechtssinne gegenüber zu sehen. Dies zeigt beispielhaft die Eingangsseite der Beklagten unter www.t.de, wo der Besucher von einem lachenden Teddybärengesicht begrüßt wird (Anlage K 13, Bl. 31 d.A.). Auch dem Begriff „Arbeitsgemeinschaft“ wäre nach dem Gesamteindruck ein rein witziger Gehalt beizumessen, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Verkehr sich ernsthaft über die Eigenschaft als Einzelunternehmen Gedanken macht. Die Bezeichnung „Teddy AG“ zielt wie die namentliche Bennennung jedes einzelnen Teddys und der Hinweis „adoptiert“ zu einem insgesamt eher humorvollen, nicht ganz ernst gemeinten Eindruck bezüglich des Internetauftritts der Beklagten (vgl. Anlage K 12, Bl. 30 d.A.).

dd)
Der Gesamteindruck und die Zusammenhänge der konkreten Verwendung
führen dazu, dass eine rechtserhebliche Irreführung des Verkehrs durch die Verwendung von „Teddy AG“ ausgeschlossen erscheint. Insofern war die Klage abzuweisen.

2.
Da die wettbewerbsrechtliche Abmahnung unberechtigt war, kann die Klägerin nicht
den Ersatz der insofern angefallenen Kosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen. Auch insofern war die Klage abzuweisen.

III.

1.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter
Berücksichtigung des Obsiegens und Unterliegens der Parteien gemäß der nachfolgend unter Ziff. III.3.c) festgesetzten Streitwerte.

2.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht für die Klägerin auf § 709
Satz 1, Satz 2 ZPO und für die Beklagte auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Feststellungsantrag hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Die Androhung der Ordnungsmittel erfolgt auf Grundlage von § 890 ZPO.

3.
Für die Streitwertfestsetzung ist in erster Linie das wirtschaftliche Interesse der Klägerin
an der Durchsetzung der eingeklagten Ansprüche maßgebend.

a)
Für die kennzeichenrechtlichen Ansprüche ist die Bedeutung des Kennzeichens
für die Klägerin unter Beachtung der Marktposition, der Bekanntheit beim angesprochenen Publikum, der Auswirkungen beim Absatz der Ware und insbesondere die Dauer der Benutzung und der mit den gekennzeichneten Produkten erzielte Umsatz zu würdigen. Auch Umfang, Dauer und Intensität der Verletzungshandlung, der so genannte „Angriffsfaktor“, sind zu berücksichtigen (vgl. zuletzt OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.02.2010, Az. 2 W 61/09, m.W.N.). Im vorliegenden Fall besitzt die Markenverwendung durch die Beklagte ein erhebliches Gefährdungspotenzial für die Klägerin, da die angegriffene Bezeichnung die Kernmarke der Klägerin für ihre Produkte als auch ihre Unternehmensbezeichnung enthält. Erschwerend wirkt sich auch aus, dass die Klägerin zu den großen Spielwarenherstellern Deutschlands gehört.

b)
Für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ist dagegen von einem
deutlich geringeren Streitwert auszugehen, da die Verwendung des Zusatzes „AG“ durch ein Unternehmen in der Größe des Geschäfts der Beklagten ein erheblich schwächeres Gefährdungspotenzial aufweist (vgl. zu den Kriterien: Berneke, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. 2009, Kap. 40 Rn. 29 ff. und Rn. 39 ff.).

c)
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bewertet die Kammer die geltend
gemachten Ansprüche wie folgt:

– den kennzeichenrechtlichen Unterlassungsantrag mit EUR 150.000,00;
– den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag mit EUR 25.000,00;
– den Auskunftsantrag mit EUR 15.000,00;
– den Rückrufantrag mit EUR 20.000,00;
– den Urteilsbekanntmachungsantrag mit EUR 10.000,00;
– den Feststellungsantrag mit EUR 30.000,00.

d)
Damit ergibt sich insgesamt ein Gebührenstreitwert von EUR 250.000,00, der
nach §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt wurde. Die geltend gemachten Abmahnkosten wirkten sich nach § 4 Abs. 1 ZPO als Nebenforderungen nicht streitwerterhöhend aus (vgl. BGH, NJW 2007, 3289).