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Dr. Ole Damm
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EuG: „B!O“ ist „bo“ im Nahrungsmittelbereich zu ähnlich

veröffentlicht am 19. April 2016

EuG, Urteil vom 18.02.2016, Az. T-364/14
Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009, Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009

Eine Kurzzusammenfassung der Entscheidung des Europäischen Gerichts finden Sie hier (EuG – überdurchschnittliche Ähnlichkeit), den Volltext nachstehend:


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URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer)

In der Rechtssache T‑364/14

Penny-Markt GmbH mit Sitz in Köln (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Kinkeldey, S. Brandstätter und A. Wagner,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), zunächst vertreten durch A. Pohlmann, dann durch S. Hanne und schließlich durch A. Schifko als Bevollmächtigte,

Beklagter,

andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:

Boquoi Handels OHG mit Sitz in Straelen (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt P. Mels,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 21. März 2014 (R 1201/2013‑4) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen der Boquoi Handels OHG und der Penny‑Markt GmbH

erlässt

DAS GERICHT (Erste Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten H. Kanninen, der Richterin I. Pelikánová und des Richters E. Buttigieg (Berichterstatter),

Kanzler: M. Marescaux, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 23. Mai 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 9. September 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,

aufgrund der am 9. September 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,

auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2015

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Am 10. Juni 2011 meldete die Klägerin, die Penny-Markt GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

Dabei handelte es sich um folgendes Bildzeichen:

T-364-14-2

Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 29 bis 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 29: „Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Weich- und Schalentiere (verarbeitet), vorgenannte Waren auch zubereitet; Wurst-, Fleisch-, Geflügel- und Fischwaren, Kaviar; Fleisch-, Fisch-, Geflügel- und Wildsalate; Fleischextrakte; Obst, Gemüse und Hülsenfrüchte (verarbeitet); Obst und Gemüsemark; Feinkostsalate aus Gemüse- oder Blattsalaten; Kartoffelprodukte aller Art, nämlich Pommes frites, Kroketten, Bratkartoffeln, vorgegarte Kartoffeln, Kartoffelpuffer, Kartoffelklöße, Rösti, Reibekuchen, Chips, Sticks; Halbfertig- und Fertiggerichte, nämlich Suppen (einschließlich Instant-Suppen), Eintopfgerichte, Trocken- und Nass-Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus einer oder mehreren der nachfolgenden Waren: Fleisch, Fisch, Gemüse, zubereitetem Obst, Käse, gegebenenfalls auch mit Zusatz von Reis; Fleisch-, Obst-, Gemüsegallerten, Fruchtaufstriche, Konfitüren, Marmeladen, Fruchtgelees, Eier, Milch und Milchprodukte, insbesondere Trinkmilch, Sauermilch, Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakaozusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke (mit überwiegendem Milchanteil), Kefir, Sahne, Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im Wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz, Käse, Käsezubereitungen; Speiseöle und -fette; gesalzene und ungesalzene Nüsse und andere Knabberartikel, soweit in Klasse 29 enthalten; sämtliche vorgenannten Waren (soweit möglich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder homogenisiert, süße Brotaufstriche (Fruchtzubereitungen), Kaffeesahne; Götterspeisen; Hülsenfrüchte“;

– Klasse 30: „Geflügel-, Wild- und Fischpasteten, Pasta, Backwaren (fein), Konditorwaren (fein), Teigwaren, Zwieback, süße Brotaufstriche (Schokoladen-, Nougatcreme), Fleischpasteten, Schokogetränke, Salzgebäck, Getreidechips, Saucen, einschließlich Salatsaucen (mit Ausnahme von Nudelsaucen), Fruchtsaucen; Ketchup, Meerrettich, Kapern; Kaffee, Kaffee-Extrakte, Instantkaffee; lösliche kaffeehaltige Getränke; Kaffee-Pads; Instanttee; Kakao; Kakaogetränke; Schokolade, Tee, Schokoladewaren, kakaohaltiges Getränkepulver; Marzipan, Nougat, Marzipan- und Nougaterzeugnisse; Brotaufstrich, unter hauptsächlicher Verwendung von Zucker, Kakao, Nougat, unter Beigabe von Milch und/oder Fetten; Pralinen, auch gefüllt; Zucker, Zuckerwaren, Bonbons, insbesondere Karamell-, Pfefferminz-, Frucht-, Gummibonbons, Dauerlutscher, Kaugummi für nicht medizinische Zwecke; Kekse; Reis, Tapioka, Kaffee-Ersatzmittel; Pizzen; Mehle und Getreidepräparate, geschältes Vollkorn-Getreide, nämlich Reis, Weizen, Hafer, Gerste, Roggen, Hirse, Mais und Buchweizen, vorgenannte Waren auch in Form von Mischungen und anderen Zubereitungen, insbesondere Weizenkleie, Weizenkeime, Maismehl, Maisgries, Müsli und Müsliriegel (in der Hauptsache bestehend aus Getreideflocken, Trockenobst, Nüssen), Cerealien, Popcorn; Brot, Brötchen, Speiseeis, Eiskrem; Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver; Puddinge; Salz; Senf; Essig; Gewürze, Würzmischungen, Pfefferkörner; Salzgebäck, Getreidechips und andere Knabberartikel, soweit in Klasse 30 enthalten; Trocken- und Nass-Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus Teigwaren oder Reis; sämtliche vorgenannten Waren (soweit möglich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder homogenisiert“;

– Klasse 31: „Frisches Obst und Gemüse; Sämereien, Tierfuttermittel; lebende Weich- und Schalentiere, Leinsamen (roh)“;

– Klasse 32: „Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“.

Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 145/2011 vom 3. August 2011 veröffentlicht, und am 10. November 2011 wurde die genannte Marke unter der Nr. 10038008 als Gemeinschaftsmarke eingetragen.

Am 29. November 2011 reichte die Streithelferin, die Boquoi Handels OHG, beim HABM einen Antrag auf Nichtigerklärung dieser Marke ein, der insbesondere auf die ältere Gemeinschaftsmarke bo gestützt war, die u. a. für folgende Waren der Klassen 29 bis 32 geschützt ist:

– Klasse 29: „Fleisch, Fleisch- und Wurstwaren, Fisch und Fischwaren, Geflügel und Geflügelprodukte, Wild und Wildprodukte, nicht lebende Schnecken für Nahrungszwecke, zubereitetes und konserviertes Obst und Gemüse; Salate, nämlich Geflügelsalate, Krabbensalate, Obstsalate, Gemüsesalate, Fleischsalate, Fischsalate, Kartoffelsalate, Eiersalate; Milchprodukte, nämlich Sahne, Sahneflocken, Crème fraîche, Crème-fraîche-Flocken, Kräuterbutter, Quark und Quarkspeisen, Käse; Speiseöle und -fette; Kartoffelprodukte, nämlich Pommes frites, Kroketten (auch in Buchstabenform oder in Form von Figuren), Kartoffelpüree, Kartoffelchips, Reibekuchen, Röstis, Schupfnudeln, Bratkartoffeln, Kartoffelklöße, Leberknödel, Markklößchen (im Wesentlichen bestehend aus Ei, Rindermark, Paniermehl und Gewürzen), Suppen und Fertiggerichte, jeweils im Wesentlichen bestehend aus den Bestandteilen Fleisch und/oder Fleischwaren und/oder Fisch und/oder Fischwaren und/oder Gemüse und/oder Kartoffeln und/oder zubereitetem Obst und/oder Geflügel und/oder Wild; im Wesentlichen aus Fleisch, Milch, Nüssen, Obst und Gemüse bestehende Sportlernahrung als Aufbaunahrung und/oder Diät für Sportler, nämlich Nahrungsmittelkonzentrate mit erhöhtem Gehalt an Proteinen, Vitaminen, Mineralstoffen und/oder Lecithin sowie Lecithinkonzentraten; sämtliche vorgenannten Waren soweit möglich aus biologischem Anbau und/oder mit Zusatz von Vitaminen und anderen stärkenden Inhaltsstoffen zur Erhöhung der stärkenden Wirkung; sämtliche vorgenannten Waren auch in tiefgekühltem Zustand“;

– Klasse 30: „Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis und Speiseeisprodukte; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Biskuits, Kuchen, Pasteten (Backwaren), Teigwaren, Semmelknödel; Snacks und Fertiggerichte, jeweils im Wesentlichen bestehend aus den Bestandteilen Backwaren und/oder Konditorwaren und/oder Teigwaren und/oder Reis; Nudelsalate; Pizzen und Pizzaprodukte; Desserts, nämlich Mousse au chocolat, im Wesentlichen aus Doppelrahmfrischkäse und Biskuit unter Zugabe von Espressopulver und Likör bestehende Desserts, Puddings, Crêpes, Palatschinken, Rote Grütze; Vollwertkost, nämlich im Wesentlichen aus Vollkornprodukten mit hohen Anteilen von Gemüse und/oder Obst bestehende Fertiggerichte oder Backwaren; im Wesentlichen aus Getreide und/oder Zucker mit erhöhtem Gehalt an Proteinen, Vitaminen, Mineralstoffen und/oder Lecithin sowie Lecithinkonzentraten bestehende Sportlernahrung in Form von Nahrungsmittelkonzentraten als Aufbaunahrung und/oder Diät für Sportler; sämtliche vorgenannten Waren soweit möglich aus biologischem Anbau und/oder mit Zusatz von Vitaminen und anderen stärkenden Inhaltsstoffen zur Erhöhung der stärkenden Wirkung; Eierspätzle, Maultaschen, Leberspätzle; sämtliche vorgenannten Waren – soweit möglich – auch in tiefgekühltem Zustand“;

– Klasse 31: „Frisches Obst und frisches Gemüse“;

– Klasse 32: „Alkoholfreie Getränke, Obst- und Gemüsesäfte (Getränke); Biere“.

Dieser Antrag wurde auf die Nichtigkeitsgründe des Art. 53 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt.

Am 4. Juni 2013 wies die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Nichtigerklärung zurück.

Am 25. Juni 2013 legte die Streithelferin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung beim HABM Beschwerde ein.

Mit Entscheidung vom 21. März 2014 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Vierte Beschwerdekammer des HABM der Beschwerde statt. Sie stellte insbesondere fest:

– Die einander gegenüberstehenden Waren, die zu den Klassen 29 bis 32 gehörten, seien identische oder ähnliche Lebensmittel und Getränke.

– In bildlicher Hinsicht stimmten die einander gegenüberstehenden Zeichen in den Buchstaben „b“ und „o“ überein. Die Unterschiede bestünden in dem Ausrufezeichen und dem grünen Rechteck der streitigen Gemeinschaftsmarke, die im älteren Zeichen keine Entsprechung fänden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Wortbestandteil der streitigen Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als „bio“ gelesen werde, da die Ersetzung des Buchstabens „i“ durch ein Ausrufezeichen nicht üblich sei. Den grafischen Elementen der streitigen Marke messe der Verbraucher im bildlichen Eindruck keine kennzeichnende Wirkung bei, so dass die einander gegenüberstehenden Marken eine überdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit im bildlichen Gesamteindruck aufwiesen.

– In klanglicher Hinsicht werde die ältere Marke „bo“ ausgesprochen, und es bestehe eine klangliche Identität für den Teil der Verbraucher, der die streitige Marke als „bo“ ausspreche. Aber auch für diejenigen Verbraucher, die sie zweisilbig als „b“ und „o“ aussprächen, sei die klangliche Zeichenähnlichkeit überdurchschnittlich hoch.

– Der begriffliche Vergleich bleibe neutral, und zwar auch, soweit der Verbraucher in „bo“ einen skandinavischen Männernamen erkenne.

– Die inhärente Kennzeichnungskraft der älteren Marke sei durchschnittlich, da die Buchstabenfolge „b“ und „o“ für die von der genannten Marke erfassten Waren keine beschreibende Bedeutung habe und keine Anhaltspunkte für eine erhöhte Kennzeichnungskraft bestünden.

– Bei den fraglichen Waren handele es sich um Nahrungsmittel des täglichen Lebensbedarfs, die für das allgemeine Publikum bestimmt seien, das den Marken mit einem geringen bis durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad begegne.

– Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen bestehe für die fraglichen Waren die Gefahr von Verwechslungen, da die grafischen Elemente der angegriffenen Marke sowie das zusätzliche Ausrufezeichen nicht genügten, um die Zeichen sicher zu unterscheiden.

Vorbringen der Parteien

Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

Das HABM und die Streithelferin beantragen,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Klage als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 53 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend. Die einander gegenüberstehenden Marken wiesen entgegen der Entscheidung der Beschwerdekammer und entgegen der vom HABM und von der Streithelferin vertretenen Auffassung in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht solche Unterschiede auf, dass jegliche Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei.

Nach Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 wird die Gemeinschaftsmarke auf Antrag beim HABM für nichtig erklärt, wenn eine in Art. 8 Abs. 2 dieser Verordnung genannte ältere Marke besteht, was im vorliegenden Fall feststeht, und die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 der Verordnung erfüllt sind, d. h. wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr entsprechend der Wahrnehmung der in Rede stehenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch das maßgebliche Publikum umfassend und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen

Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Dazu heißt es in Rn. 12 der angefochtenen Entscheidung zutreffend – im Übrigen ohne dass dies von den Parteien bestritten worden wäre –, dass, weil die ältere Marke eine Gemeinschaftsmarke sei, auf die Verbraucher innerhalb des gesamten Gebiets der Europäischen Union abzustellen sei. Da es sich um Nahrungsmittel des täglichen Lebensbedarfs, die für das allgemeine Publikum bestimmt sind, handelt, ist anzunehmen, wie auch insoweit von der Beschwerdekammer in Rn. 49 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass diese Verbraucher den Marken mit einem geringen bis durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad begegnen.

Es ist nämlich kein Anhaltspunkt ersichtlich, der für die – im Übrigen erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragene – Behauptung der Klägerin spräche, dass der Aufmerksamkeitsgrad des allgemeinen Publikums im Bereich der Getränke und Lebensmittel hoch sein müsse, weil sich beim Verzehr der fraglichen Produkte Fragen im Zusammenhang mit der Gesundheit stellten und dieses Publikum seine Wahl daher erst nach einer sorgfältigen Prüfung der verschiedenen verfügbaren Produkte treffe. Wie das HABM ausgeführt hat, zeigt die allgemeine Erfahrung, dass sich Verbraucher bei Nahrungsmitteln und Getränken des täglichen Bedarfs häufig ohne eine solche sorgfältige Prüfung entscheiden und einen geringen bis durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad an den Tag legen.

Zum Vergleich der Waren

Im Einklang mit den Parteien ist festzustellen, dass kein Anlass besteht, die Beurteilung der Beschwerdekammer in den Rn. 15 bis 38 der angefochtenen Entscheidung zur Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren der Klassen 29 bis 32 in Frage zu stellen.

Zum Vergleich der Zeichen

Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken vom Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Nach Auffassung der Klägerin wurde in der angefochtenen Entscheidung die konkrete schriftbildliche und grafische Ausgestaltung der streitigen Marke nicht hinreichend gewürdigt, die eine besondere Ausstrahlung auf den schriftbildlichen, klanglichen und begrifflichen Gesamteindruck dieser Marke habe, welche der älteren Marke gänzlich fehle. Ihrer Ansicht nach hätte die Beschwerdekammer feststellen müssen, dass das Wortelement der streitigen Marke so wahrgenommen werde, dass es den Buchstaben „i“ anstelle des den visuellen Gesamteindruck der Marke prägenden Ausrufezeichens enthalte, dass es in zwei Silben entweder als „bi-o“ oder „be-o“ ausgesprochen werde, dass es von den angesprochenen Verkehrskreisen als „bio“ gelesen werde und dass die Marke im Gegensatz zur älteren Marke auf den biologischen Anbau Bezug nehme. Schließlich sei in der angefochtenen Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt worden, dass es sich bei den einander gegenüberstehenden Zeichen um besonders kurze Bezeichnungen handele und dass daher bereits Abweichungen nur in einem einzelnen Zeichen jegliche Verwechslungsgefahr ausschließen könnten.

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Zur bildlichen Ähnlichkeit

Es ist darauf hinzuweisen, dass die streitige Marke, wie die Klägerin in ihren schriftlichen Erklärungen ebenfalls vorgetragen hat, aus der Kombination der Buchstaben „b“ und „o“, einem „Binnen-Ausrufezeichen“ sowie weiteren grafischen Elementen, nämlich einem grünen, einfach gestalteten, abgerundeten Rechteck mit grau-weißem Rand, in dem die Schriftzeichen weiß dargestellt sind, besteht, während die ältere Marke dagegen allein aus der Buchstabenfolge „bo“ besteht.

Wie die Beschwerdekammer in Rn. 42 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, stimmen die einander gegenüberstehenden Marken damit in den Buchstaben „b“ und „o“ überein, bei denen es sich um die einzigen Buchstaben in den beiden Marken handelt. Im Übrigen ist die ältere Marke als eine Wortmarke in allen üblichen Wiedergabeformen und damit auch in der Form von Großbuchstaben geschützt.

Die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehen in dem Ausrufezeichen und dem grünen Rechteck der streitigen Marke, die im älteren Zeichen keine Entsprechung finden. Insoweit wird in Rn. 42 der angefochtenen Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass bei Marken, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen wird, als ihr Bildelement zu beschreiben (Urteil vom 14. Juli 2005, Wassen International/HABM – Stroschein Gesundkost [SELENIUM‑ACE], T‑312/03, Slg, EU:2005:289, Rn. 37).

Was zunächst das Ausrufezeichen anbelangt, ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 42 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, es gebe im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass der Wortbestandteil der streitigen Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als „bio“ gelesen werde, da das Ersetzen des Buchstabens „i“ durch ein Ausrufezeichen keine übliche Schreibweise sei, auch nicht in der Werbung, zumal der „i-Punkt“ genau umgekehrt angeordnet sei. Wie das HABM und die Streithelferin hierzu vortragen, sprechen mehrere Argumente für das Ergebnis, dass die angesprochenen Verkehrskreise im vorliegenden Fall das Ausrufezeichen in der streitigen Marke als ein rein dekoratives Element, das nur als Betonung oder Anpreisung verstanden werde, wahrnehmen und nicht als den umgedrehten Buchstaben „i“.

Zum einen ist das genannte Ausrufezeichen fast 1,5-mal größer geschrieben als die Buchstaben „b“ und „o“, womit sich nicht ausschließen lässt, dass es von einem erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise als nicht zu der Folge der beiden Buchstaben „b“ und „o“ gehörend und damit nicht als Buchstabe „i“ wahrgenommen wird. Zum anderen ist das Ausrufezeichen in einer anderen Schriftart als der mit dem Buchstaben „b“ begonnenen Serifenschrift wiedergegeben, und sein oberer Teil ist eindeutig bauchig gestaltet und zudem sichtbar zwischen den Buchstaben „b“ und „o“ zusammengestaucht, was mithin die Wahrnehmung dieses Publikums, nämlich des Verbrauchers mit geringer bis durchschnittlicher Aufmerksamkeit, verstärkt, dass es sich um eine Marke mit gleicher Länge wie die ältere Marke handelt, und damit die Schlussfolgerung, dass der Verbraucher nur die Buchstaben „b“ und „o“ liest und dabei das Ausrufezeichen als ein verzierendes Element auffasst, das zurücktritt.

Gleiches gilt für das grüne, einfach gestaltete, abgerundete Rechteck mit Rand, das den Hintergrund des Wortelements bildet und kein originelles oder schöpferisches Element aufweist, so dass es nach der oben in Rn. 24 angeführten Rechtsprechung für einen erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise zurücktritt, die es dem optischen Gesamteindruck nach lediglich als ein dekoratives Element auffassen können und nicht, wie die Klägerin geltend macht, als ein Gütesiegel wie andere Öko-Kennzeichen.

Aufgrund ihres dekorativen Charakters spielen somit das grüne Rechteck und das Ausrufezeichen für einen erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der optischen Wahrnehmung der streitigen Marke nur eine unbedeutende Rolle.

Daher trifft die Feststellung der Beschwerdekammer in Rn. 42 der angefochtenen Entscheidung zu, dass die genannten Verbraucher den grafischen Elementen der streitigen Marke im maßgeblichen bildlichen Gesamteindruck keine kennzeichnende Wirkung beimäßen und sie wie die ältere Marke als bo läsen.

Zu den nationalen Entscheidungen, die die Klägerin für ihre Auffassung anführt, das Ausrufezeichen der streitigen Marke werde von den maßgeblichen Verkehrskreisen als verdrehter Buchstabe „i“ wahrgenommen, ist darauf hinzuweisen, dass in Mitgliedstaaten bereits vorliegende Eintragungen nach ständiger Rechtsprechung nur einen Umstand darstellen, der für die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke lediglich berücksichtigt werden kann, aber nicht entscheidend ist (Urteile vom 16. Februar 2000, Procter & Gamble/HABM [Form einer Seife], T‑122/99, Slg, EU:T:2000:39, Rn. 61, und vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T‑337/99, Slg, EU:T:2001:221, Rn. 58).

Im Übrigen ist, da die von den Beschwerdekammern des HABM gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke zu treffenden Entscheidungen gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen sind, die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteile vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg, EU:C:2007:252, Rn. 65, und vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg, EU:T:2005:420, Rn. 71).

Unter diesen Umständen können die in der Klageschrift als Beispiele angeführten deutschen und Gemeinschaftsmarken – unabhängig von der Frage, inwieweit diese Beispiele, soweit sie in den Anlagen K 6 bis K 10 der Klageschrift angeführt sind, wie das HABM behauptet, verspätet sind, da erstmals vor dem Gericht vorgebracht (vgl. Urteil ARTHUR ET FELICIE, oben in Rn. 31 angeführt, EU:T:2005:420, Rn. 18 bis 20 und die dort angeführte Rechtsprechung) – nicht die Schlussfolgerung in Frage stellen, die sich aus der vom Gericht gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter vorgenommenen Beurteilung der Gültigkeit der streitigen Marke ergibt. Zudem ging, anders als in der streitigen Marke, das Ausrufezeichen in keinem der Beispiele, die in der Klageschrift für die Auffassung, dass dieses Interpunktionszeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Buchstabe „i“ wahrgenommen werde, angeführt worden sind, über die obere Grenze der fraglichen Buchstabenfolge hinaus oder wurde sichtbar zwischen den Buchstaben des Wortelements zusammengestaucht.

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Marken im bildlichen Gesamteindruck eine überdurchschnittliche Ähnlichkeit aufwiesen.

Zur klanglichen Ähnlichkeit

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen konnte die Beschwerdekammer ferner in Rn. 43 der angefochtenen Entscheidung fehlerfrei feststellen, dass in klanglicher Hinsicht das Ausrufezeichen der Anmeldemarke nicht ausgesprochen werde und sich nicht auf den Vergleich auswirke.

Somit sind die einander gegenüberstehenden Marken klanglich identisch für den Teil des Publikums, der die streitige Marke, anders als von der Klägerin behauptet, ebenso wie die ältere Marke einsilbig als „bo“ ausspricht, sowie für den Teil der Verbraucher, der sie wegen des Ausrufezeichens entsprechend dem Vorbringen der Klägerin eher zweisilbig als „bi-o“ auf Englisch oder Italienisch bzw. „be-o“ auf Deutsch, Französisch oder Spanisch ausspricht, denn es ist nicht auszuschließen, dass auch die ältere Marke von diesem Publikum zweisilbig ausgesprochen wird, da nicht ausgeschlossen ist, dass es die ältere Marke als ein Akronym auffasst und entsprechend die Buchstaben „b“ und „o“ getrennt liest.

Das auf die Rechtsprechung gestützte Argument der Klägerin, bei kurzen Zeichen könne bereits eine Abweichung in einem Laut ausreichen, um Verwechslungen auszuschließen (Urteil vom 13. Februar 2007, Ontex/HABM – Curon Medical [CURON], T‑353/04, EU:T:2007:47, Rn. 70), beruht daher auf einer falschen Prämisse und ist schon deshalb zurückzuweisen.

Schließlich kann dieses Ergebnis aus den in Rn. 32 des vorliegenden Urteils angeführten Gründen nicht durch die Entscheidung der Beschwerdekammer in Frage gestellt werden, die der Klageschrift als Anlage K 10 beiliegt und auf die sich die Klägerin zur Stützung ihrer Auffassung, das Ausrufezeichen werde als Buchstabe „i“ gelesen, beruft.

Zur begrifflichen Ähnlichkeit

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist auch die Entscheidung der Beschwerdekammer in Rn. 44 der angefochtenen Entscheidung fehlerfrei, dass der begriffliche Vergleich neutral bleibe.

Wie in Rn. 44 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, haben die Buchstaben „bo“ als Begriff in keiner der relevanten Sprachen eine Bedeutung, und dies gilt auch, soweit der Verbraucher in „bo“ einen skandinavischen Männernamen erkennt, weil Namen keine Bedeutung haben, die die Grundlage eines begrifflichen Vergleichs der einander gegenüberstehenden Zeichen sein könnte. Jedenfalls würde sich daraus eine begriffliche Identität der einander gegenüberstehenden Marken ergeben, da die streitige Marke auch als „bo“ wahrgenommen werden kann.

Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Klägerin davon auszugehen wäre, dass die streitige Marke auch dann in zwei Silben als „bi-o“ wahrgenommen würde, wenn das Ausrufezeichen nicht als Buchstabe „i“ aufgefasst würde, ergäbe sich daraus keine begriffliche Abweichung von der älteren Marke, da, wie bereits festgestellt, nach der gleichen Logik nichts den Schluss zuließe, dass die ältere Marke von dem Teil der Verbraucher, der die ältere Marke als ein Akronym auffasst, nicht in ähnlicher Weise in zwei Silben als „bi-o“ wahrgenommen werden kann, während die Bildelemente in der streitigen Marke zurücktreten.

Die Beschwerdekammer hat daher in Rn. 45 der angefochtenen Entscheidung fehlerfrei festgestellt, dass der Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken einen überdurchschnittlichen Grad an Ähnlichkeit in schriftbildlicher Hinsicht und eine klangliche Identität ergebe und dass der begriffliche Vergleich neutral bleibe.

Zur Verwechslungsgefahr

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast‑Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg, EU:T:2006:397, Rn. 74). Die Verwechslungsgefahr ist umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt (Urteil vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, Slg, EU:C:1997:528, Rn. 24).

Nach Auffassung der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass die betreffenden Waren alle zum Bereich der Lebensmittel und Getränke gehörten, die beim Kauf im Supermarkt oder im Einzelhandel überwiegend visuell wahrgenommen würden, so dass dem bildlichen Vergleich eine besondere Bedeutung zukomme. In dieser Hinsicht unterschieden sich die einander gegenüberstehenden Zeichen deutlich, und die angesprochenen Verkehrskreise konzentrierten ihre Aufmerksamkeit aufgrund des beschreibenden Sinngehalts des mit der streitigen Marke assoziierten Begriffs „bio“ vor allem auf die Bildbestandteile und auf den grafischen und farbigen Gesamteindruck dieser Marke. Letzten Endes bestehe selbst für identische oder ähnliche Waren keine Verwechslungsgefahr.

Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Ohne dass zu ermitteln wäre, ob die ältere Marke, wie die Streithelferin geltend macht, aufgrund der Bekanntheit des Unternehmens bofrost* eine gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweist, genügt die Feststellung, dass – wie die Beschwerdekammer in Rn. 48 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat – die inhärente Kennzeichnungskraft der älteren Marke, da der Begriff „bo“ für die geschützten Waren keine Bedeutung hat, zumindest durchschnittlich ist, was von der Klägerin nicht bestritten worden ist. Dies gilt nicht nur für den Teil des Publikums, der den Begriff „bo“ als einen Phantasiebegriff auffasst, sondern auch für diejenigen, die damit einen männlichen Vornamen verbinden, weil zwischen diesem Vornamen und den von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren kein Zusammenhang besteht.

Da, wie in Rn. 49 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt worden ist, für die an das allgemeine Publikum gerichteten Waren, bei denen es sich um Nahrungsmittel des täglichen Lebensbedarfs handelt, davon auszugehen ist, dass die Verbraucher den Marken mit einem geringen bis durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad begegnen, konnte die Beschwerdekammer in Rn. 50 zutreffend folgern, dass unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der überdurchschnittlichen bildlichen Zeichenähnlichkeit und der klanglichen Identität für einen erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise hinsichtlich der teils identischen und teils ähnlichen Waren, die von den Marken erfasst werden, die Gefahr von Verwechslungen besteht. Dies gilt umso mehr, als sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (Urteil vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg, EU:C:1999:323, Rn. 26).

Der von der Klägerin gegen diese Folgerung erhobene Einwand, dass dem bildlichen Vergleich der fraglichen Zeichen eine vorrangige Bedeutung zukommen müsse, womit keine Verwechslungsgefahr bestehe, ist zurückzuweisen. Zum einen ist nicht auszuschließen, dass bestimmte Lebensmittel und Getränke, die unter die einander gegenüberstehenden Marken fallen, auch mündlich bestellt werden, so insbesondere in Restaurants oder Cafés. Zum anderen geht aus den vorstehenden Erwägungen hervor, dass die einander gegenüberstehenden Marken, anders als von der Klägerin behauptet, auch optisch eine hohe Ähnlichkeit aufweisen.

Ferner sind die einander gegenüberstehenden Marken, anders als von der Klägerin behauptet, in begrifflicher Hinsicht neutral, so dass der Auffassung der Klägerin, die behaupteten begrifflichen Unterschiede könnten die bildlichen und klanglichen Ähnlichkeiten neutralisieren, nicht zu folgen ist.

Schließlich reichen, wie die Streithelferin zutreffend hervorgehoben hat, auch in kurzen Marken gewisse Unterschiede nicht aus, wenn sich diese nicht in einem klanglichen oder bildlichen Unterschied niederschlagen, der geeignet ist, die Zeichen zu unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Oktober 2002, Institut für Lernsysteme/HABM – Educational Services [ELS], T‑388/00, Slg, EU:2002:260, Rn. 71); dies ist vorliegend der Fall.

Nach alledem ist der einzige Klagegrund der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen und die Klage damit insgesamt abzuweisen.

Kosten

Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Erste Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Penny-Markt GmbH trägt die Kosten.